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“全科醫(yī)生”：知識產(chǎn)權律師新機遇

2016年第04期    作者:劉峰    閱讀 8,959 次

2014年底，我國頒布了《關于知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，不僅在法院系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了熱議，也引起了整個法律職業(yè)共同體的極大關注。

近年來，建設“知識產(chǎn)權強國”成為國家戰(zhàn)略，尤其是2016年3月國務院牽頭設立“建立知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議”制度，將進一步引發(fā)我國新一輪科技革命的興起。與此相伴隨的，是大量新型技術類案件數(shù)量的顯著上升。然而技術事實查明機制一直是制約法院審理技術類案件的瓶頸。如何讓技術調(diào)查官制度在技術事實查明機制中發(fā)揮作用，技術調(diào)查官制度是否給知識產(chǎn)權律師帶來機遇，成為法律職業(yè)共同體關注的焦點。

一、推出技術調(diào)查官制度的背景

（一）我國原有技術事實查明機制的困境

技術事實查明機制，簡單地說就是在法院審理有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密乃至通信、醫(yī)藥、化工、網(wǎng)絡等技術性極強的案件時，合理有序地通過不同渠道、使用不同方法完成對于技術事實認定的具體運行方式。

在日本，學者研究顯示，關于專利無效的訴訟有95%涉及技術的判斷，而關于專利侵權的訴訟有60%涉及技術的判斷①?？梢娂夹g事實查明不僅關鍵，且在專利訴訟中的覆蓋面較廣?？墒沁@些事實認定具有鮮明的專業(yè)色彩，要求遠高于普通民事案件中的事實認定。一個技術從業(yè)者即便資歷再深也不可能熟悉所有的技術領域，更何況是法學科班出身的法官和辦案律師。

1、原有技術事實查明機制缺陷明顯

在頒布《關于知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》之前，我國實行的技術事實查明機制實質(zhì)是“3+1”模式。即：司法系統(tǒng)的“3”——司法鑒定、專家陪審員及技術咨詢專家；以及訴訟當事人委托的“1”——專家輔助人。

這種模式存在較多缺陷，比如：

司法鑒定雖然可信度高，但成本高、時間長、不利于提高效率；且司法鑒定的目的只是給出當事人之間關于技術事實的爭議鑒定結論，而并不是為法官認定技術事實提供直接幫助。

專家陪審員制在我國為參審制，但是專家時間協(xié)調(diào)較為困難，無法滿足日常頻繁的庭審需要，就我國目前的現(xiàn)狀而言，陪審員陪而不審的情況不在少數(shù)；而且在適用案件的范圍、專家陪審員的選擇與回避等相關事宜還有待進一步完善。

技術咨詢專家可以給法官提供技術支持，但該咨詢程序當事人并不參與，判決文書中也不會提及，無法保證咨詢專家一定與案件沒有利害關系。

專家輔助人，類似于國際商事仲裁中的法庭之友，但由于其為一方當事人提出申請并承擔出庭費用，所以專家輔助人可能會站在訴訟中一方的立場上發(fā)表意見，從而具有偏向性。

2、審理人員中技術人才不足

我國法官大多是法學科班出身，根據(jù)東方網(wǎng)統(tǒng)計，上海具有理工科背景的法官數(shù)量僅有幾十人。盡管這些法官有物理、通信、電子等教育背景，但還是會遇到與美國、德國相似問題：這些法官的數(shù)量不足以應對井噴的知產(chǎn)類案件量以及知識面無法完整覆蓋。

3、技術類案件數(shù)量迅速上升

根據(jù)法制網(wǎng)的報道②，2014年人民法院受理知識產(chǎn)權一審案件116528件，比2013年上升15.6%。此后，最高人民法院公布的數(shù)據(jù)顯示，2015年全國受理知識產(chǎn)權案件總數(shù)為123493件，上升5.98%；審結119511件，上升8.46%。其中，上升幅度最大的是不正當競爭案件和專利權糾紛案件。

隨著上述案件數(shù)量的快速增長，涉及復雜技術事實認定和法律適用的新類型疑難復雜案件大量涌現(xiàn)，案件審理難度不斷加大，給知識產(chǎn)權審判人員及訴訟參與人帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

（二）其他國家（地區(qū)）可供借鑒經(jīng)驗

世界各國對于技術事實調(diào)查給出了不同的解決方案。其中英美法系國家的查明機制主要是專家證人、技術助理及技術陪審員制度；而在大陸法系國家中，對于技術事實的認定常見于專家法官、技術調(diào)查官制度。其中，技術法官制度以德國為典型，技術調(diào)查官制度則以日本為代表。我國臺灣地區(qū)的技術審查官制度與日本的技術調(diào)查官制度類似，而韓國則是對德國和日本的制度進行了有機結合，形成了一種綜合性制度。

1、美國

盡管美國在遴選法官的過程中，已經(jīng)積累了一定量有技術背景的專業(yè)法官長期從事知識產(chǎn)權案件的審判，但是由于這部分法官數(shù)量上比起專利訴訟的需求量還有很大缺口，技術范圍上也不能涵蓋所有領域，所以美國的法院中設置了技術助理，并聘請了技術專家用以輔佐法官進行相關案件的審判。

2、英國

在英國，專利法院的法官有權決定采用專家證據(jù)、要求技術陪審員參審或者聘請技術顧問③。其中技術陪審員根據(jù)法官的指令參與訴訟并作出技術報告，由法院向當事人送達，但技術陪審員不出庭以言詞為證，也不接受交叉詢問，這種模式保障了當事人在技術事實認定程序中的基本權利。而專家證人作證的要求十分嚴格，且法院有權決定是否最終使用由專家證人提供的證據(jù)。

    3、德國

德國目前采用技術法官模式。技術法官在德國的法官之中是一個比較特殊的群體：他們不但擁有法官的資格，還必須擁有特定領域的技術專長。在德國的聯(lián)邦專利法院中，普通法官與技術法官的比例幾乎達到了1:1④。根據(jù)德國《專利法》規(guī)定，技術法官必須在德國或者歐盟境內(nèi)的大學或者相關科研機構畢業(yè)，并通過技術或者自然科學相關方面的國家級或?qū)W院級考試，且至少在自然科學或技術領域有5年以上工作經(jīng)歷。也就是說，要成為德國的技術法官，不但需要經(jīng)過法律專業(yè)的學習、通過德國的司法考試，還需要在其他某一專業(yè)領域有所建樹，并工作滿五年。技術法官可謂是雙重精英人才，他們負責技術事實的認定工作，卻也能在法律適用方面享有與普通法官一樣的表決權。有了技術法官，德國在處理相關案件時能大大提升審判效率，可是相對的，其選拔標準極高，大大增加了選任難度。

4、我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)設置“智慧財產(chǎn)法院”，統(tǒng)一受理臺灣地區(qū)的知識產(chǎn)權案件。根據(jù)臺灣地區(qū)的“智慧財產(chǎn)法院組織法”第十五條規(guī)定，智慧財產(chǎn)法院設技術審查室，置技術審查官。技術審查官承法官之命，辦理案件之技術判斷、技術資料之收集、分析及提供技術之意見，并依法參與訴訟程序。也就是說，這一制度與德國最大的不同在于：德國的技術法官是具有專業(yè)領域技術知識的法官，而技術審查官或者調(diào)查官則是具有專業(yè)領域技術知識的人，他們與主審法官進行配合，為法官提供技術分析作為輔助。根據(jù)臺灣地區(qū)《智慧財產(chǎn)案件審理法》第四條規(guī)定，技術審查官可以根據(jù)法官的命令執(zhí)行以下職務：第一、為使訴訟關系明確，就事實上和法律上之事項，基于專業(yè)知識對當事人為說明或發(fā)問；第二、對證人或鑒定人為直接發(fā)問；第三、就本案向法官為意見之陳述；第四、于證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)。但以上職責并不包含任何審判職責，僅僅是為法官提供咨詢意見，供法官在認定事實時參考而已。

5、日本

日本知識產(chǎn)權高等裁判所配備有技術調(diào)查官與專家委員會。技術調(diào)查官受聘于法院，屬于司法輔助人員，領取法院薪資；而專家委員則是非常任人員，由法院從自然學科教授、在科學院工作的技術專家、專利代理人、專利審查官中選任，按照案件的難度和案件數(shù)量獲得勞務報酬。這兩種方法結合，減緩了法院的財政負擔、彌補了技術人員的短缺、覆蓋了更多的技術領域，解決了技術事實審查中的幾大難題，然而這些技術調(diào)查官和專家委員會給出的技術報告內(nèi)容供法官參考使用，不向當事人公開，當事人的知情權受到了限制。

很明顯，我國推出技術調(diào)查官制度主要借鑒了我國臺灣地區(qū)和日本的經(jīng)驗。

二、推出技術調(diào)查官制度后的新問題

（一）模式升級“4+1”

《關于知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》載明：“技術調(diào)查官屬于司法輔助人員”，“知識產(chǎn)權法院審理有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件等專業(yè)技術性較強的民事和行政案件時，可以指派技術調(diào)查官參與訴訟活動”。自此技術調(diào)查官制度在國內(nèi)的知識產(chǎn)權訴訟中正式登場，形成了“4+1”模式，即：司法系統(tǒng)的“4”——司法鑒定、專家陪審員、技術咨詢專家和技術調(diào)查官；以及訴訟當事人委托的“1”——專家輔助人。

（二）人員不足定位困惑

2015年，北京、廣州、上海的知識產(chǎn)權法院分別設立技術調(diào)查官一職或設立技術調(diào)查室。其中：北京首批聘用了37名技術調(diào)查官，從公布的名單來看，分別是來自清華、北大、中國航空工業(yè)集團、中國科學院等單位的專家。雖陣容豪華，其實數(shù)量仍將無法滿足正常的庭審。技術調(diào)查官可用人員不足仍然是制約審判效率的“瓶頸”，這也從另一個角度反映了法院對于技術調(diào)查官究竟如何定位存在困惑。

三、應對當前新問題的建議

（一）借鑒醫(yī)療診斷機制重新定位人員

愛因斯坦曾經(jīng)說過：“不要用制造問題的方法來解決問題”。所以，我們必須跳出原先的固有思維。筆者認為，醫(yī)療體系中的診斷機制很值得借鑒，我們可以對目前“4+1”的技術事實調(diào)查認定體系人員參照醫(yī)療體系進行重新定位。比如：

技術調(diào)查官：相當于社區(qū)醫(yī)院的“全科醫(yī)生”，負責前期預檢、日常的診斷處理等。全科醫(yī)生的級別要求不高，主要為主治級醫(yī)生以上、可到主任級。相對應的，該等級的技術調(diào)查官主要負責技術事實調(diào)查中的常規(guī)工作，能夠參與日常的庭審、審判工作即可。

專家陪審員：相當于在專業(yè)領域?qū)W有所長的高水準醫(yī)生，其級別要求為主任級醫(yī)生以上、可到教授級。專家陪審員對技術事實審查的把握相當于“專家門診”，同技術調(diào)查官一樣，他們也是能夠參與日常開庭及審判工作的群體。

技術咨詢專家：屬于在專業(yè)領域中的“權威”，級別要求為教授級以上。技術咨詢專家不必參加日常的庭審，只負責對疑難問題進行解答。

司法鑒定人員：是擁有專業(yè)的儀器、設備，能進行檢測、分析的專業(yè)人員，他們需要擁有相應的從業(yè)資質(zhì)。司法鑒定按時、準確，是技術事實審查制度的堅強后盾。

重新梳理定位后，我們發(fā)現(xiàn)對于日常的技術類案件，技術調(diào)查官、專家陪審員、技術咨詢專家及司法鑒定人員基本能夠做到分工明確、各司其職。

（二）大案疑難案件采用“會診”制度

醫(yī)療體系中，對于疑難雜癥有一個特殊的機制——專家“會診”制度。法院遇到特別重大、疑難雜癥案件時，也完全可以借鑒這種“會診”制度，不僅可以跨法院，還可以跨地區(qū)，甚至跨國界“會診”。

（三）多渠道解決人員不足難題

梳理了技術調(diào)查官的職能后，人員的來源就是最大的問題，筆者認為可以通過外部聘用、遴選及行業(yè)協(xié)會推薦等方式。

外部聘用：兼顧專職和兼職兩種方式，人才來源可著眼于國家機關、行業(yè)協(xié)會、大專院校、科研機構、企事業(yè)單位和律師隊伍等。

遴選制度：可借鑒臺灣地區(qū)《智慧財產(chǎn)法院約聘技術審查官遴聘辦法》，確定選聘方式、教育資質(zhì)、技術資質(zhì)、薪酬待遇、聘期、業(yè)務范圍、業(yè)務考核等。

行業(yè)協(xié)會推薦：如在向社會遴選的過程中，還可要求行業(yè)協(xié)會推薦。

（四）律師協(xié)會可推薦技術調(diào)查官

應該說，律師行業(yè)中有大量擁有專業(yè)技術背景的人員，如專利代理人、網(wǎng)絡信息技術工程師、機械工程師等。他們具有較多的優(yōu)勢，如：懂法律、懂技術；能夠理解法官的意圖，除了輔助法官從事技術事實認定事務外，還可積極配合法官通過技術事實認定的手段進行調(diào)解；有能力協(xié)助制作法律文書，對涉及技術的內(nèi)容運用技術和法律的語言進行描述。由此可見，擁有專業(yè)技術背景的律師其實非常符合技術調(diào)查官的選拔要求。

隨著“法律職業(yè)共同體”的作用更加深化，法官、檢察官、律師、法學家之間的互動更加順暢，一大批有奉獻精神的律師也愿意為司法實踐出力。擁有專業(yè)技術的律師加入，且不占用法院的員額，不僅有利于快速填補目前法院技術調(diào)查官人員不足的缺口，而且在充分適用“回避”等科學制度之后，更加有利于法院對知識產(chǎn)權審判質(zhì)量與效率的進一步提升和完善，同時，這也將成為知識產(chǎn)權律師發(fā)展的新機遇。