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隨著新型冠狀病毒感染防治舉措的進一步加大，部分城市出現(xiàn)了搶購熱潮，許多人不顧被感染的危險，紛紛出門搶購，不但口罩、消毒液、消毒濕巾、酒精等防疫用品全部脫銷，部分地區(qū)食品、日用品等也遭遇了搶購，與此同時很多商品也出現(xiàn)不同程度的漲價，一些商家囤貨居奇，趁機漲價，牟取暴利，如某藥房10只口罩竟售價850元，
[1]
全國各地紛紛討伐所謂的無良商家，掀起一場輿論風波。
漲價銷售是否就是違法行為？對于違法漲價行為又該如何認定呢？
一、新型冠狀病毒感染肺炎防控期間價格上漲行為的定性和價格違法標準判定
1. 價格上漲的表現(xiàn)形式和原因
近一段時期，由于疫情肆虐疊加春節(jié)放假，部分地區(qū)的部分商品出現(xiàn)較大幅度的上漲。如進價15元一只的N95口罩，商家售價48元，
[2]
平時售價不到10元的大白菜，鄭州某超市漲至63元一顆，
[3]
漲幅之大，令人咂舌。包括一些我們熟悉的購物App上的商品銷售價格也是較之以往要高出不少。特殊時期兩類商品價格上漲特別引發(fā)各方關注一類是口罩、消毒液、藥品等疫情防控所必需的防疫用品，另一類則是與人們日常生活密切相關的果蔬、畜禽等食品。我們認為這一時期商品價格上漲主要有以下幾個原因：
1) 部分生產、物流企業(yè)停止生產和營業(yè)。
本次新型冠狀病毒感染肺炎集中爆發(fā)階段為春節(jié)放假期間，部分口罩、消毒液等防疫用品的生產廠家均已放假，同時由于防疫用品并非春節(jié)期間人們的必備產品，故而疫情發(fā)生時庫存較少，因此，口罩、消毒液等成為緊俏商品。加之防疫需要，部分企業(yè)延遲開工，造成其他非防疫必需品的生產供應也有所遲延。
2) 新型冠狀病毒感染肺炎爆發(fā)，造成了社會公眾的恐慌心理。
新型冠狀病毒感染肺炎與2003年爆發(fā)的非典型肺炎不同，其傳播速度更加迅猛，傳染率更高，且為中國境內首次爆發(fā)。因此，社會公眾對本次疫情存在恐慌心理，怕斷貨怕漲價，因此購入大量防疫用品及食品，造成了價格上漲。
3) 部分不法經營者和個人囤積稀缺商品，從中謀取非法利益。
部分不法經營者和個人囤積大量防疫用品和食品，制造謠言，加劇社會公眾的恐懼心理，并趁機提高價格，牟取暴利。
2. 漲價行為的價格違法認定和判定標準
如前所述，漲價具有多重原因，并不能一概而論違法與否，還要依據漲價的理由、漲價的幅度、漲價所涉商品種類等具體分析。因此，市場經濟環(huán)境下，一般漲價行為本身依靠市場自治，政府無須干涉。但是，特殊時期下，如果經營者漲價幅度超出合理范圍，哄抬價格，則可能構成違法。
依照《中華人民共和國價格法》第六條及第十一條的規(guī)定，商品價格和服務價格，除適用政府指導價或者政府定價外，實行市場調節(jié)價，由經營者自主制定。因此，除國家定價的少數商品外，經營者可以自主調整其經營商品或服務的價格，如果經營者為應對其產品成本的增加，或因其產品功能增加，競爭力加強，或因通貨膨脹，產品價格低于實際價值，而上調價格，合情合理并合法。
但是《價格法》第十二條還規(guī)定，經營者進行價格活動，應遵守法律、法規(guī)，執(zhí)行法定的價格干預措施和緊急措施。疫情當下，各級政府及相關部門均已進入新型冠狀病毒感染的肺炎防控衛(wèi)生Ⅰ級（特別重大）、Ⅱ級（重大）應急響應期間，經營者應以國家利益為重，優(yōu)先遵從疫情防控期間相關部門制定的價格干預措施及應急預案，而非自行漲價迎合市場需求，若漲價超過上述文件的限定幅度，或者“生產成本或進貨成本沒有發(fā)生明顯變化，以牟取暴利為目的，大幅度提高價格的”，則可能會被認定為特殊時期的價格違法行為。
就上文分析來看，在新型冠狀病毒感染防控期間，醫(yī)藥、醫(yī)療器械、防護消毒用品和日常生活用品、食品價格上漲是正常的經濟現(xiàn)象。價格上漲一定程度上有利于激勵緊缺產品供應，滿足迫切需求。但是，疫情防控期間如果惡意“哄抬價格”，容易造成物品搶購、引發(fā)社會混亂，增加疫情防控難度，為社會帶來不穩(wěn)定因素。因此，國家從法律角度規(guī)制“哄抬價格”行為，維護疫情防控期間的物價穩(wěn)定，具有一定的合理性。
在國家立法層面，關于疫情防控期間“哄抬價格”行為的規(guī)制，適用的法律、法規(guī)與規(guī)章主要有《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》（“《突發(fā)事件應對法》”）、《中華人民共和國價格法》（“《價格法》”）、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（“《價格處罰規(guī)定》”）和《價格違法行為行政處罰實施辦法》（“《價格處罰實施辦法》”）。
針對此次疫情防控，國家市場監(jiān)督管理總局于2020年1月25日發(fā)布《市場監(jiān)管局關于堅決維護防疫用品市場價格秩序的公告》，要求各級市場監(jiān)管部門對捏造、散布漲價信息，大量囤積市場供應緊張的防疫用品，大幅度提高銷售價格，串通漲價，以及其他違反價格法律法規(guī)的行為，要依法從嚴從重從快查處。
隨后，近十余省份的市場監(jiān)督管理局紛紛出臺相應有關價格違法行為的認定和處理的指導意見，為漲價行為的法律定性及處理細化執(zhí)行規(guī)則，如湖北省、青海省指導意見中規(guī)定，
與疫情防控相關的醫(yī)用商品、防護消毒商品，與人民群眾日常生活密切相關的果蔬、畜禽產品等食用農產品，米面油等食品，交通費等一律不得漲價
，否則按“哄抬價格”處理。
與上述省份禁止?jié)q價做法不同，山東省在其《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間哄抬價格違法行為認定有關問題的通知》中，
對省內與疫情防控相關的口罩、消毒水、藥品等防疫用品，以及與人民群眾日常生活密切相關的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品價格實行漲價幅度控制，商品購銷差價超過35%的
，按“哄抬價格”查處。
盡管各省根據其當地情況對漲價行為涉及的商品種類、漲價幅度的規(guī)定不盡相同，但疫情防控期間各省均采取措施打擊防疫用品的漲價行為，以維護疫情防控期間防疫用品價格的持續(xù)穩(wěn)定及市場秩序的良好運行。
1) 何為哄抬價格？
哄抬價格是指經營者意在強行抬高商品價格水平的交易活動。根據《國家發(fā)展改革委關于界定哄抬價格違法行為有關問題的復函》，哄抬價格是專指在應對“非典”等突發(fā)事件的特定時期，經營者銷售人民群眾必需品，有下列情形之一的違法行為：（1）捏造散布漲價信息，大幅提高價格；（2）生產成本和經營成本無明顯變化，經營者為牟取暴利大幅度漲價；（3）在某一地區(qū)或者某些行業(yè)帶頭漲價；（4）囤積居奇，致使商品價格大幅度上漲。
2) 哄抬價格等的認定標準
需要指出的是，受供需關系、商品進貨成本、服務成本等因素影響，防疫期間商品價格在一定幅度內上升是合理的，甚至是有益的，但“哄抬價格”所造成的不利因素也是政府需要平衡考慮的。因此，價格上漲行為是否構成“哄抬價格”，是需要明確的標準來認定的。根據我國目前關于價格違法行為的執(zhí)法實踐來看，價格上漲是否構成“哄抬價格”從而違法，最重要的判斷標準是價格上漲的幅度是否合理并符合相關的地方標準。
關于價格漲幅標準，通常可由各省級價格主管部門自行制定相關的標準并予以執(zhí)行。這一做法可見諸發(fā)改委《價格處罰實施辦法》第二條第二款規(guī)定，即“構成哄抬價格行為的具體提價或漲價幅度，由省級價格主管部門根據當地具體情況提出，并報請省級人民政府批準確定?！碑斎?，價格違法行為的查處已由發(fā)改委轉至市場監(jiān)管局，因此各省級市場監(jiān)管局可基于法律的授權，依據自行判斷進行價格執(zhí)法。如在2003年SARS疫情防控期間，不少省級政府就制定了構成“哄抬價格”的價格漲幅限令，為執(zhí)法工作提供清晰的標準。此次新型冠狀病毒感染疫情爆發(fā)后，不少省級政府也迅速采取了類似的措施。
自2020年1月25日起，湖北、浙江、青海、山東等省級市場監(jiān)管局先后就防控期間哄抬價格等違法行為認定與處理提出指導意見，均列明了關于“哄抬價格”的認定標準，具體參見本文附表2《新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間全國各省份“哄抬價格”認定意見匯總表》。
此外，《市監(jiān)總局哄抬價格違法行為指導意見》第九條亦明確規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)管部門可根據其意見，報經省級人民政府同意，出臺認定哄抬價格違法行為的具體標準以及依法簡化相關執(zhí)法程序的細化措施，并向市場監(jiān)管總局（價監(jiān)競爭局）備案。其意見出臺前，省級市場監(jiān)管部門或者其他有關部門經省級人民政府同意，已經就認定哄抬價格違法行為作出具體規(guī)定的，繼續(xù)執(zhí)行。因此目前國家市場監(jiān)督管理總局與各地方的規(guī)定系并行有效，均應遵守。
同時，該指導意見也就《 價格處罰規(guī)定》第六條
第一款所列的三項哄抬價格行為的認定作出了較為全面而細致的說明。首先，就認定《價格處罰規(guī)定》第六條第（一）項的捏造、散布漲價信息而言，虛構購進成本、本地區(qū)供求信息、商品提價信息等可能構成捏造漲價信息，散布上述捏造信息、含有“嚴重缺貨”“即將全線提價”等誘導性用語的真實信息、誘導提價的言論等信息可能構成散布漲價信息。其次，指導意見提出，“（一）生產防疫用品及防疫用品原材料的經營者，不及時將已生產的產品投放市場，經市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；（二）批發(fā)環(huán)節(jié)經營者，不及時將防疫用品、民生商品流轉至消費終端，經市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；（三）零售環(huán)節(jié)經營者除為保持經營連續(xù)性保留必要庫存外，不及時將相關商品對外銷售，經市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的”三種行為可以認定為 《價格處罰規(guī)定》第六條第（二）項
的囤貨居奇哄抬價格行為。另外，就 《價格處罰規(guī)定》 第六條第（三）項
的“利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的”行為，指導意見提出以下四種情形：搭售其他商品以變相提高防疫用品價格的；大幅度提高配送費用或者收取其他費用的；購銷差價率超同品種商品1月19日前（含當日，下同）最后一次實際交易的；疫情發(fā)生前未實際銷售，或1月19日前實際交易情況無法查證的，在購進成本基礎上大幅提高銷售價格，且經告誡后不立即改正的。
需要注意區(qū)別的是，《市監(jiān)總局哄抬價格違法行為指導意見》還規(guī)定，經營者違反省級人民政府依法實施的價格干預措施關于限定差價率、利潤率或者限價相關規(guī)定的行為，構成不執(zhí)行價格干預措施的違法行為，不按哄抬價格違法行為進行查處。
3. 漲價行為的危害后果
疫情防控期間，不合理的漲價行為不僅擾亂和破壞了市場經濟秩序，更損害了其他經營者和消費者的合法權益，其危害后果至少包含了以下三個方面：
1) 擾亂正常的市場價格和競爭秩序。
疫情防控期間，不合理的漲價行為對市場價格秩序造成了破壞，主要表現(xiàn)在商品價格信息失真。不合理的漲價行為使得商品價格既不能反映商品價值，也不能反應供求關系，更不能真實傳遞市場變化趨勢，因此其不僅會破壞市場公平競爭原則，而且還會擾亂正常的市場價格秩序。
2) 損害交易對象的合法權益。
無良商家為牟取暴利，大幅上漲商品價格，使消費者在購買商品時，其自主選擇權受到限制，需要支付更高的價格購買同款產品或以同樣的價格購買數量更少、質量更差的商品。同時，無良商家的上、下游經營者亦會受到影響，他們只能選擇跟隨漲價或自行承擔損失來維持正常運營。
3) 不利于社會資源的優(yōu)化配置。
市場經濟條件下，社會資源的流動與配置，主要由市場價格來調節(jié)。不合理的漲價行為不僅會誤導經營者的經營決策和消費者的購買傾向，還會造成社會資源的不合理分配及嚴重浪費。
4. 哄抬價格等價格違法行為的法律責任
哄抬價格是嚴重擾亂市場經濟秩序的行為，《價格法》作為規(guī)范市場價格的基本法律，其第十四條規(guī)定，經營者不得有相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為；不得有捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的行為及牟取暴利或法律禁止的其他不正當價格行為。
若經營者有上述禁止行為的，根據《價格法》第四十條的規(guī)定，可責令其改正，沒收其違法所得，同時可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。
國務院《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條第一款進一步明確，經營者違反《價格法》第十四條的規(guī)定，有捏造、散布漲價信息，擾亂市場價格秩序的行為；或除生產自用外，超出正常的存儲數量或者存儲周期，大量囤積市場供應緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經價格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的行為；或利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的行為的，最高可處50萬元以上300萬元以下的罰款。
如不執(zhí)行價格干預措施，處罰會相對更為嚴厲，根據《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第十條，有下列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處10萬元以上100萬元以下的罰款，情節(jié)較重的處100萬元以上500萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓：（一）不執(zhí)行提價申報或者調價備案制度的；
（二）超過規(guī)定的差價率、利潤率幅度的；
（三）不執(zhí)行規(guī)定的限價、最低保護價的；
（四）不執(zhí)行集中定價權限措施的；
（五）不執(zhí)行凍結價格措施的；
（六）不執(zhí)行法定的價格干預措施、緊急措施的其他行為。
2020年2月1日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（“ 市場監(jiān)管總局價格違法行為指導意見
”）對無違法所得和從重處罰的情形作出了說明。根據該指導意見，無違法所得的情形包括：“（一）無合法銷售或者收費票據的；（二）隱匿、銷毀銷售或者收費票據的；（三）隱瞞銷售或收費票據數量、賬簿與票據金額不符導致計算違法所得金額無依據的；（四）實際成交金額過低但違法行為情節(jié)惡劣的；（五）其他違法所得無法準確核定的情形”。應當依法從重處罰的情形包括：“（一）捏造或者散布疫情擴散、防治方面的虛假信息，引發(fā)群眾恐慌，進而推高價格預期的；（二）同時使用多種手段哄抬價格的；（三）哄抬價格行為持續(xù)時間長、影響范圍廣的；（四）哄抬價格之外還有其他價格違法行為的；（五）疫情防控期間，有兩次以上哄抬價格違法行為的；（六）隱匿、毀損相關證據材料或者提供虛假資料的；（七）拒不配合依法開展的價格監(jiān)督檢查的；（八）其他應當被認定為情節(jié)較重或者情節(jié)嚴重的情形”。
此外，基于疫情防控這一特殊期間，《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》第四十九條還授權人民政府可以采取應急處置措施，依法從嚴懲處囤積居奇、哄抬價格、制假售假等擾亂市場秩序的行為，穩(wěn)定市場價格，維護市場秩序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規(guī)定，哄抬價格、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照
刑法
第二百二十五條第（四）項
的規(guī)定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
二、新型冠狀病毒感染防控期間價格上漲的行為的反壟斷法律適用
需要特別指出的是，價格機制是市場經濟體制調節(jié)功能的動力之源，價格的公平合理更是市場競爭機制的靈魂，不合理的漲價行為背離市場經濟公平交易、等價交換的基本準則，對市場價格秩序的危害極大。因此價格違法，特別是防疫期間的違法漲價，不僅可以適用專門的價格法律調整，很多情形亦應或更應該適用反壟斷法律規(guī)制。
我們認為，新型冠狀病毒感染防控期間，價格上漲存在兩種情況：（1）供小于求，導致價格上漲，這是競爭機制在發(fā)揮作用；（2）具有市場力量的企業(yè)借機減少供給抬高價格，這是市場失靈的表現(xiàn)，需要反壟斷法來規(guī)制。如果是第（1）種情況所導致的價格上漲，若政府希望控制漲價行為，則疫情期間的價格管制應優(yōu)先于競爭政策，適用《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》（“《突發(fā)事件應對法》”）、《中華人民共和國價格法》（“《價格法》”）等對價格進行管控。如果第（2）中情況導致的價格上漲，政府就應當使用反壟斷法這一政策工具對壟斷高價行為進行有力打擊，因為針對壟斷高價的罰款最高可達企業(yè)上一年度營業(yè)額的10%。
1. 反壟斷法對于價格上漲規(guī)制的規(guī)定
《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）通過規(guī)制壟斷高價來規(guī)制漲價行為。對不同時間段或不同地區(qū)的價格對比，是認定壟斷高價的關鍵證據。
《反壟斷法》第十七條第一款禁止具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位以不公平的高價銷售商品。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十四條進一步細化了認定“不公平的高價”的考慮因素：（1）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于其他經營者在相同或者相似市場條件下銷售或者購買同種商品或者可比較商品的價格；（2）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于同一經營者在其他相同或者相似市場條件區(qū)域銷售或者購買商品的價格；（3）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；（4）銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；（5）需要考慮的其他相關因素。
其中，認定市場條件相同或者相似，應當考慮銷售渠道、銷售模式、供求狀況、監(jiān)管環(huán)境、交易環(huán)節(jié)、成本結構、交易情況等因素。
2. 當前執(zhí)法中的案例分析
在我國，已有規(guī)制壟斷高價的典型案例，還有其他針對醫(yī)療行業(yè)濫用市場支配地位的典型案例。雖然濫用行為表現(xiàn)形式不一，但實質均為通過壟斷行為獲取壟斷利潤。
1） 山東濰坊順通醫(yī)藥公司和
華新
醫(yī)藥公司濫用市場支配地位案。
[4]
2011年6月，山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司和濰坊市華新醫(yī)藥貿易有限公司分別與兩家復方利血平原料藥生產企業(yè)簽訂《產品代理銷售協(xié)議書》，壟斷了鹽酸異丙嗪在國內的銷售。國家發(fā)改委對山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司和濰坊市華新醫(yī)藥貿易有限公司，非法控制復方利血平原料藥，哄抬價格、牟取
暴利
的行為作出處罰。國家發(fā)改委對山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司沒收違法所得并處罰款合計687.7萬元，對濰坊市華新醫(yī)藥貿易有限公司沒收違法所得并處罰款合計15.26萬元。
2） 浙江新賽科公司和天津漢德威公司濫用市場支配地位案。
[5]
為維護原料藥市場公平競爭環(huán)境，規(guī)范市場價格秩序。2017年7月31日，國家發(fā)改委對浙江新賽科藥業(yè)有限公司、天津漢德威藥業(yè)有限公司濫用市場支配地位，以不公平高價銷售異煙肼原料藥以及無正當理由拒絕交易一案依法作出處理決定，對兩家公司罰款共計44.39萬元。有利于規(guī)范原料藥市場價格行為，維護市場價格秩序，建立藥品購銷的公平市場環(huán)境。
3） 撲爾敏原料藥供應企業(yè)共同濫用市場支配地位案。
[6]
湖南爾康醫(yī)藥經營有限公司與河南九勢制藥股份有限公司在撲爾敏原料藥市場具有共同市場支配地位。2018年2月以來，兩家涉案企業(yè)密切聯(lián)系，相互配合，實施了以不公平高價向下游經營者銷售撲爾敏原料藥的行為。國家市場監(jiān)督管理總局依法作出行政處罰，責令兩家涉案企業(yè)停止違法行為，對湖南爾康沒收違法所得239.47萬元，處以上一年度銷售額8%的罰款，計847.94萬元；對河南九勢處以上一年度銷售額4%的罰款，計155.73萬元。對兩家涉案企業(yè)罰沒共計1243.14萬元。
4） 成都華邑、四川金山和廣東臺山新寧制藥公司壟斷協(xié)議案。
[7]
2017年10月至2018年2月，成都華邑藥用輔料制造有限責任公司、四川金山制藥有限公司、廣東臺山新寧制藥有限責任公司三家涉案企業(yè)在生產銷售冰醋酸原料藥過程中，多次交流市場行情，交換產量銷量信息，討論共同漲價事宜，最終達成共同提高冰醋酸原料藥銷售價格的壟斷協(xié)議，后被依法處罰1283萬元。
3. 違法漲價和反壟斷執(zhí)法的認定標準和執(zhí)法建議
建議在新型冠狀病毒感染防控期間明確：但凡（1）所涉商品利潤率高于歷史上該商品利潤率10%以上；或者（2）所涉商品價格高于歷史上該商品價格50%以上，且除政府管制外無有效的競爭壓力促使價格回歸正常競爭水平，則漲價行為構成不公平高價。
認定涉案企業(yè)設施不公平高價的前提是該企業(yè)在相關市場具有市場支配地位。鑒于市場支配地位的認定包含相關市場界定、市場份額計算以及競爭分析等若干復雜且冗長的環(huán)節(jié)，建議將藥品行業(yè)作為執(zhí)法重點。因為藥品行業(yè)尤其是原研藥的專利屬性決定了涉案企業(yè)在相關市場必然具有市場支配地位。新型冠狀病毒感染防控后期，有限的公共衛(wèi)生服務預算和支出的穩(wěn)步上升將成為一個主要矛盾。反壟斷執(zhí)法可以推動政府和消費者獲取可負擔的藥物。
案例：南非的艾滋病危機與反壟斷執(zhí)法
從 2002 年到2007 年，南非競爭委員會接到幾起投訴，稱跨國制藥公司濫用治療艾滋病毒/艾滋病藥物的知識產權。這些大型品牌制藥公司沒有以合理的條件為仿制藥公司提供專利使用許可，而相關疾病已經構成該國一個嚴重的公共衛(wèi)生問題。鑒于在調查期間這些公司愿意達成和解協(xié)議，因此沒有必要作出競爭執(zhí)法決定。根據和解協(xié)議，兩家公司均同意：
(a) 對仿制藥公司提供許可；
(b) 允許取得許可的公司在該區(qū)域銷售仿制藥；
(c) 允許取得許可的仿制藥公司混合藥物，以便為患者提供更佳組合；
(d) 要求的使用費不得高于其凈銷售額的 5%。
這項和解協(xié)議使得仿制藥參與競爭，從而降低了價格，使患者受益。2006 年的一份研究顯示，治療艾滋病毒/艾滋病的一種品牌藥物的價格在 2002 到 2006 年間下降了 50%以上，而同類仿制藥的價格還要便宜。
三、建議對部分新型冠狀病毒感染防控期間價格上漲的行為適用反壟斷法規(guī)制的原因
1. 實現(xiàn)消費者福利宗旨。
《反壟斷法》將保護消費者利益作為主要的立法目的，利用《反壟斷法》對市場內損害競爭行為進行規(guī)制，有利于保障市場機制的健康、有效運行，并且有利于保護消費者的長遠利益，有助于實現(xiàn)消費者“福利最大化”的市場追求。不同于《價格法》僅僅制裁經營者的漲價違法行為，《反壟斷法》一方面保證了消費者免收壟斷高價的剝削，另一方面保障了消費者的自由選擇權，提供多元化的消費環(huán)境。
2. 實現(xiàn)公平競爭的市場環(huán)境。
《反壟斷法》是保護市場競爭的環(huán)境，而《價格法》是維護消費者個體利益。作為執(zhí)法者，除了應關注浮于表象的價格上漲行為，更應去探究其背后的原因：經營者間是否存在價格聯(lián)盟，以及上游市場是否對下游市場在數量、區(qū)域等方面作出限制等。單單依靠《價格法》來執(zhí)法，會使得“抬高物價、串通漲價”等行為此消彼長，治標不治本，而適用《反壟斷法》進行處罰更有助于維護市場公平的交易和競爭秩序。
3. 增強處罰力度，提升反壟斷法的威懾力。
《反壟斷法》是按照銷售額作為基數來處罰，而《價格法》是將違法所得作為基數，所以在同一違法行為上，適用《反壟斷法》處罰要嚴厲得多。如“韓國三星、LG等6家企業(yè)合謀操縱液晶面板價格壟斷案”，我國給予涉案企業(yè)1.44億元的罰款處罰，但是歐美國家對此開出的罰單比我國高數十倍，原因就是該案的價格違法行為發(fā)生在2001年至2006年，當時我國《反壟斷法》尚未頒布施行，所以只好適用《價格法》按照違法所得作為基數來罰款，而美國、歐盟則按照銷售額作為基數來罰款。眾多企業(yè)爭相在疫情防控期間大發(fā)“國難財”，其中一大重要原因就在于違法成本低而利潤豐厚，適用《反壟斷法》進行處罰能加大其違法成本，從而更有力地震懾和抑制價格違法行為。
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法律法規(guī)
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情形
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處罰
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《中華人民共和國價格法》
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第十四條 經營者不得有下列不正當價格行為：
（一）相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益；
……（三）捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的；（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易；……（六）采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務，變相提高或者壓低價格；……
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第四十條
經營者有本法第十四條所列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。
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《中華人民共和國反壟斷法》
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第十三條 禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協(xié)議：
（一）固定或者變更商品價格；
（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；
（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；
……
第十四條 禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定轉售價格；（二）限定轉售最低價格；（三）其他壟斷協(xié)議。
第十七條 禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；……
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；……
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第四十六條
經營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。
第四十七條 經營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
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4. 受害者可以提起后繼反壟斷民事訴訟。
受到價格壟斷行為損害最大的莫過于消費者，而《反壟斷法》的有效適用可以使得被價格違法行為侵權者得到民事賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第四條規(guī)定
，因壟斷行為受到侵害的自然人、法人和其他組織，包括經營者和消費者，可以依據《
反壟斷法
》
第五十條
的規(guī)定，向人民法院提起民事訴訟。據此，如果適用《反壟斷法》處罰經營者，那么因這些行為而受到侵害的下游市場或者終端消費者就可以有權利，至少有機會，向司法機關主張民事賠償。而這一點是單單依照《價格法》來執(zhí)法所無法實現(xiàn)的。
5. 保障和提高執(zhí)法水平。
對于屬于《反壟斷法》調整范圍的價格壟斷案件，通常涉及面廣、社會影響大、公眾關注程度高，相對應地調查執(zhí)法難度更高、執(zhí)法責任更重?！秲r格法》規(guī)定縣級以上各級人民政府價格主管部門依職權享有執(zhí)法權；《反壟斷法》規(guī)定國務院反壟斷執(zhí)法機構負責反壟斷執(zhí)法工作，并可授權省一級政府相應機構負責有關反壟斷執(zhí)法工作。因此，適用《反壟斷法》能將執(zhí)法主體嚴格限定在省級以上的執(zhí)法部門，并且配套一系列特殊的調查執(zhí)法程序，從而為執(zhí)法活動的順利展開提供程序保障和法律約束。
6. 對于價格上漲的違法行為，應當在事實調查清楚的基礎上，準確適用《反壟斷法》，彌補《價格法》的缺失。
《價格法》第二條明確規(guī)定“在中華人民共和國境內發(fā)生的價格行為，適用本法?！倍斗磯艛喾ā返诙l規(guī)定“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場竟爭產生排除、限制影響的，適用本法。”如果是境外企業(yè)實施的漲價行為，應當適用《反壟斷法》實現(xiàn)域外管轄。除此之外，《價格法》規(guī)制的不正當價格行為只針對經營者，而《反壟斷法》規(guī)制的對象除了經營者，還包括行業(yè)協(xié)會，以及行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。如對于相關行業(yè)協(xié)會組織經營者串通漲價、聯(lián)合漲價、操縱市場價格等價格違法行為，也應當通過《反壟斷法》來規(guī)制。
7. 符合法律沖突選擇適用的法定原則。
首先，《反壟斷法》晚于《價格法》逾10年頒布生效，其作為新法，具有優(yōu)先性，集中體現(xiàn)了立法機關對壟斷行為尤其是價格壟斷行為的最新態(tài)度和意見，《反壟斷法》與《價格法》的不一致也反映出立法者對價格壟斷行為認識的修正。其次，對于無明碼標價的行為，適用《價格法》進行處罰并無爭議；而對于哄抬價格的行為，應當先判斷其是否屬于《反壟斷法》的調整范圍，根據《反壟斷法》第十七條，即判斷其是否是“具有市場支配地位的經營者”實施的前述行為，以及是否具有價格合謀，供應商是否故意抬升價格，或者其他協(xié)同行為等違反反壟斷法的情形。故在主體要素上，《反壟斷法》的規(guī)定比《價格法》更窄，從這一層面上看，兩者還構成了特別法與一般法的關系。因此，依據“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則，規(guī)制價格壟斷行為，應優(yōu)先適用《反壟斷法》。
綜上，筆者建議，對同一價格違法行為，應當優(yōu)先選擇適用《反壟斷法》，在《反壟斷法》沒有規(guī)定的情況下，可以適用《價格法》。如此一來，更符合立法目的，并且有助于優(yōu)化競爭環(huán)境。對于各地哄抬價格行為，各地市場監(jiān)督管理部門普遍適用了《中華人民共和國價格法》第四十條以及《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條進行處罰，此種不加區(qū)分的處罰方式顯然有所欠妥。如果對于所有價格違法行為，均一概適用《價格法》，則《反壟斷法》在價格方面的規(guī)定就形同虛設，《反壟斷法》在保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益方面所能發(fā)揮的作用，也就沒有了用武之地。
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附表
1：《市監(jiān)總局哄抬價格違法行為指導意見》關于哄抬價格認定標準
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哄抬價格認定標準
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具體違法行為
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經營者不得捏造、散布防疫用品、民生商品漲價信息。經營者有捏造或者散布的任意一項行為，即可認定構成
《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條第（一）項所規(guī)定的哄抬價格違法行為
。
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經營者存在以下情形的，可以認定為
捏造漲價信息
。
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（一）虛構購進成本的；
（二）虛構本地區(qū)貨源緊張或者市場需求激增的；
（三）虛構其他經營者已經或者準備提價的；
（四）虛構可能推高防疫用品、民生商品價格預期的其他信息的。
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經營者存在以下情形的，可以認定為
散布漲價信息
。
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（一）散布捏造的漲價信息的；
（二）散布的信息雖不屬于捏造信息，但使用“嚴重缺貨”“即將全線提價”等緊迫性用語或者誘導性用語，推高價格預期的；
（三）散布言論，號召或者誘導其他經營者提高價格的；
（四）散布可能推高防疫用品、民生商品價格預期的其他信息的。
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經營者有以下情形之一，可以認定構成
《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條第（二）項所規(guī)定的哄抬價格違法行為
。
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（一）生產防疫用品及防疫用品原材料的經營者，不及時將已生產的產品投放市場，經市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；
（二）批發(fā)環(huán)節(jié)經營者，不及時將防疫用品、民生商品流轉至消費終端，經市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；
（三）零售環(huán)節(jié)經營者除為保持經營連續(xù)性保留必要庫存外，不及時將相關商品對外銷售，經市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的。
生產環(huán)節(jié)、批發(fā)環(huán)節(jié)經營者能夠證明其出現(xiàn)本條第（一）項、第（二）項情形，屬于按照政府或者政府有關部門要求，為防疫需要進行物資儲備或者計劃調撥的，不構成哄抬價格違法行為。
對于零售領域經營者，市場監(jiān)管部門已經通過公告、發(fā)放提醒告誡書等形式，統(tǒng)一向經營者告誡不得非法囤積的，視為已依法履行告誡程序，可以不再進行告誡，直接認定具有囤積行為的經營者構成哄抬價格違法行為。
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經營者出現(xiàn)下列情形之一，可以認定構成
《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條第（三）項所規(guī)定的哄抬價格違法行為
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（一）在銷售防疫用品過程中，強制搭售其他商品，變相提高防疫用品價格的；
（二）未提高防疫用品或者民生商品價格，但大幅度提高配送費用或者收取其他費用的；
（三）經營者銷售同品種商品，超過1月19日前（含當日，下同）最后一次實際交易的進銷差價率的；
（四）疫情發(fā)生前未實際銷售，或者1月19日前實際交易情況無法查證的，經營者在購進成本基礎上大幅提高價格對外銷售，經市場監(jiān)管部門告誡，仍不立即改正的。
經營者有本條第（三）項情形，未造成實際危害后果，經市場監(jiān)管部門告誡立即改正的，可以依法從輕、減輕或者免予處罰。
本條第（四）項“大幅度提高”，由市場監(jiān)管部門綜合考慮經營者的實際經營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結合實際具體認定。
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附表2：新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間全國各省份“哄抬價格”認定意見匯總表 [8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8
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省份
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發(fā)布時間
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文件名稱
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發(fā)布機關
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漲價行為定性
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哄抬價格認定標準
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湖北省
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2020/1/25
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎防控期間有關價格違法行為認定與處理的指導意見》
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湖北省市場監(jiān)督管理局
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與疫情防控相關的醫(yī)用商品、防護消毒商品，與人民群眾日常生活密切相關的果蔬、畜禽產品等食用農產品，米面油等食品，交通費等一律不得漲價
。凡漲價的，依據《中華人民共和國價格法》以“哄抬價格”定性查處。
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自2020年1月22日起，銷售商品或者提供服務存在下列情形之一的，依法認定為哄抬價格行為：
（一）以2020年1月21日前商品銷售價格或者提供服務的價格為原價，在1月22日后超出原價銷售或者提供服務的；
（二）商品進貨成本發(fā)生變化，購銷差額未與1月21日前保持一致并擴大的；
（三）所售商品無參照原價，
購銷差價額超過
15%
的
。
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海南省
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2020/1/28
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎防控期間哄抬價格違法行為認定與處理的指導意見》
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海南省市場監(jiān)督管理局
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與疫情防控相關的口罩、消毒用品、溫度計等商品一律不得漲價
。凡漲價的，依據《中華人民共和國價格法》以“哄抬價格”定性查處。
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自2020年1月24日起，銷售商品存在下列情形之一的，依法認定為哄抬價格行為：
(一)以2020年1月23日前商品銷售價格為原價，在1月24日后超出原價銷售的；
(二)商品進貨成本發(fā)生變化，購銷差額未與1月23日前保持一致并擴大的；
(三)所售商品無參照原價，
購銷差價額超過
15%
的
。
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青海省
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2020/1/28
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《關于在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間有關價格違法行為認定與處理的指導意見》
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青海省發(fā)展和改革委員會、青海省市場監(jiān)督管理局
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與疫情防控相關的醫(yī)用商品、防護消毒商品，與人民群眾日常生活密切相關的果蔬、農畜等食用農產品，米、面、油等食品，交通費等一律不得漲價
。凡漲價的，依據《中華人民共和國價格法》以“哄抬價格”定性查處，重點查處造謠惑眾、帶頭漲價、情節(jié)惡劣的極少數違法經營者。
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自2020年1月26日起，銷售商品或者提供服務存在下列情形之一的，依法認定為哄抬價格行為:
（一）捏造、散布漲價信息，大幅度提高價格的；
（二）生產成本或進貨成本沒有發(fā)生明顯變化，以2020年1月25日前商品銷售價格或者提供服務的價格為原價，在1月25日后超出原價銷售或者提供服務的；
（三）商品進貨成本發(fā)生變化，購銷差額未與1月25日前保持一致，明顯擴大差價的；
（四）所售商品無參照原價，
購銷差價額超過
15%
的
；
（五）囤積居奇，導致商品供不應求而出現(xiàn)價格大幅度上漲的。
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重慶市
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2020/1/28
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《疫情防控期間有關價格違法行為認定與處理的指導意見》
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重慶市市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法總隊
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凡推動
口罩等防疫商品價格過快、過高上漲的
，按照《中華人民共和國價格法》第十四條第（三）項和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條第（三）項“利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的”規(guī)定處罰。
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（一）銷售單價低于1元的，不認定為哄抬價格；
（二）疫情防控期間，以銷售商品進價為基礎，價格上漲未超過20%（含20%）的，不認定為哄抬價格；
（三）銷售單價高于1元的，區(qū)分情況分別認定：
1.商品差價率高于20%低于30%（含30%）的，責令改正；
2.
商品差價率高于
30%
（不含
30%
）的
，可認定為“利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的”價格違法行為。
差價率計算公式：（銷售單價﹣購進單價）/購進單價*100%。
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浙江省
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2020/1/28
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎防控期間有關哄抬價格違法行為認定指導意見的函》
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浙江省市場監(jiān)管局價監(jiān)競爭分局
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在確保口罩、消毒水、抗病毒藥品等相關防疫藥械市場供應的前提下，鼓勵各地引導經營者開展價格承諾，并主動積極、靈活有效地強化價格執(zhí)法，切實維護疫情期間市場價格秩序，保障群眾生命健康安全和合法權益。
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認定經營者銷售口罩、消毒水、藥品等防疫藥械產品構成哄抬價格行為時，應綜合考慮以下因素：
（一）捏造、散布漲價信息，大幅度提高價格；
（二）生產成本或進貨成本沒有發(fā)生明顯變化，以牟取暴利為目的，大幅度提高價格；
（三）在一些地區(qū)或行業(yè)率先大幅度提高價格；
（四）囤積居奇，導致商品供不應求而出現(xiàn)價格大幅度上漲。
經營者具有上述違法行為之一，而且
漲價幅度在20%以上或者高于同類商品價格20%以上的
，構成哄抬價格違法行為。
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山東省
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2020/1/29
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間哄抬價格違法行為認定有關問題的通知》
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山東省發(fā)展和改革委員會、山東省市場監(jiān)督管理局、山東省醫(yī)療保障局
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自即日起至疫情解除前，
對山東省與疫情防控相關的口罩、消毒水、藥品等防疫用品，以及與人民群眾日常生活密切相關的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品價格實行漲價幅度控制
。
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前述商品
購銷差價超過35%的
，由各級市場監(jiān)管部門按照哄抬價格行為依法查處。
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遼寧省
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2020/1/29
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《關于在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間加強相關商品價格管理的通知》
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遼寧省人民政府辦公廳
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口罩、消毒殺菌用品、抗病毒藥品及相關醫(yī)療器械等防護和防疫用品價格實行差率控制措施
，
批發(fā)、零售環(huán)節(jié)的進銷差率均不得超過15%，同城批發(fā)不得超過兩道環(huán)節(jié)
。
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未說明。
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湖南省
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2020/1/30
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間哄抬價格違法行為認定有關問題的通知》
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湖南省發(fā)展和改革委員會、湖南省市場監(jiān)督管理局
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自即日起至疫情解除前，
對湖南省與疫情防控相關的口罩、消毒水、藥品等防疫用品，以及與人民群眾日常生活密切相關的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品加強價格管控
。
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前述商品以湖南省啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應日（2020年1月24日）前銷售價格為原價，從即日起：
（一）商品進貨成本沒發(fā)生變化而超出原價銷售的；
（二）商品進貨成本發(fā)生變化，購銷差額較1月24日前擴大的；
（三）所售商品無參照原價，
購銷差價額超過15%的
；
由各級市場監(jiān)管部門按照哄抬價格行為依法查處。
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甘肅省
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2020/1/31
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間有關哄抬價格違法行為認定的指導意見》
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甘肅省市場監(jiān)督管理局
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未說明。
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在應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間，經營者銷售口罩、消毒殺菌用品、抗病毒藥品等相關防疫用品和重要民生商品有下列情形的，可以認定為哄抬價格行為：
（一）《中華人民共和國價格法》《價格違法行為行政處罰規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定的哄抬價格行為；
（二）生產成本或進貨成本沒有發(fā)生明顯變化，以2020年1月25日前商品銷售價格或者提供服務的價格為原價，在1月25日后超出原價銷售或者提供服務的；
（三）商品進貨成本發(fā)生變化，相關商品購銷差率超過1月25日之日前購銷差率的；
（四）銷售商品無參照原價，
購銷差率超過
15%
的
。
商品銷售單價低于1元的，不認定為哄抬價格。
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河北省
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2020/1/31
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《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間哄抬價格違法行為認定和處理的指導意見》
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河北省市場監(jiān)督管理局
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經營者在售和庫存商品，應當執(zhí)行原價，不得借機漲價
；
在生產成本或進貨成本提高后，銷售價格可以相應提高，但不得擴大漲價幅度
。
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經營者銷售防疫用品或生活必需品有下列行為之一的，認定為哄抬價格：
（一）2020年1月24日之前進貨的在售和庫存商品，以2020年1月24日銷售價格為基準，
漲價幅度超過
30%
的
；
（二）經營企業(yè)進貨價格上漲導致銷售價格上漲，商品進銷差率大于2020年1月24日（24日未銷售的按24日之前）的進銷差率的；
（三）所售商品沒有或不能提供進貨發(fā)票，以2020年1月24日銷售同類商品的銷售價格和進銷差率為基準，
超過進銷差率或超過銷售價格
30%
的
。
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黑龍江省
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2020/1/31
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《應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情指揮部第4號公告》
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黑龍江省應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情指揮部
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對口罩、消毒液、藥品等防疫用品以及與人民群眾日常生活密切相關的肉、蛋、菜、米、面、油等基本生活必需品價格實行漲價幅度控制
。
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前述商品
購銷差價超過30%的
，由各級市場監(jiān)管部門按照哄抬價格行為依法從嚴從重從快查處。
|
[1]
網易新聞：
http://news.163.com/20/0125/10/F3NRASRT0001899O.html，訪問于2020年1月31
日。
[2]
搜狐新聞網：
http://www.sohu.com/a/369769214_391288，訪問于2020年1月31
日。
[3]
搜狐新聞網：
http://m.sohu.com/a/369395630_100301601，訪問于2020年1月31
日。
[4]
騰訊新聞：《山東兩醫(yī)藥公司壟斷復方利血平原料藥被罰款》，https://news.qq.com/a/20111114/001230.htm。
[5]
《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2017年第8期。
[6]
《市場監(jiān)管總局發(fā)布撲爾敏原料藥壟斷案行政處罰決定書》，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201902/t20190216_288679.html。
[7]
搜狐新聞：《原料藥壟斷漲價太猖狂，市場總局重拳出擊！開出1283萬最大罰單！》
http://m.sohu.com/a/280916113_564023
。
[8]
截至2020年1月31日。
滬公網安備 31010402007129號
