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（本文由上海律協(xié)會展業(yè)務研究委員會上傳并推薦）

 

【摘  要】2016年2月29日后，使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的用工單位將面臨被行政處罰的風險，很多用工單位在探討如何將勞務派遣轉為勞務外包及如何防范風險，但現(xiàn)行法律法法規(guī)對什么是勞務外包及勞務外包與勞務派遣的區(qū)別并沒有明確規(guī)定。本文從部門規(guī)章條款的演變等分析得出，外包就是業(yè)務外包，勞務外包（勞務承攬）就是一種業(yè)務外包（業(yè)務承攬），并以實例剖析勞務外包與勞務派遣（亦即“假外包，真派遣”）的區(qū)別，進而進一步探討業(yè)務外包的特征及法律基礎，從而在實例分析的基礎上拋磚引玉，對如何防范“假外包，真派遣”的法律風險提出幾點參考意見。

 

【關鍵字】勞務派遣  勞務外包 假外包真派遣業(yè)務外包  風險防范

 

2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內降至規(guī)定比例^[1]。隨著過渡期限2016年2月29日的迫近，什么是“假外包，真派遣”這一問題被越來越多的用工單位關注。

要想知道什么是“假外包，真派遣”，首先需要搞清楚什么是真外包。

 

一、外包的對象范圍

 

人力資源和社會保障部在起草《勞務派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》時，就曾經(jīng)擬規(guī)定“用人單位將業(yè)務發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工?！?sup>^[2]但該表述在征求意見過程中受到地方人社部門的質疑，認為其影響了地方監(jiān)管上的靈活執(zhí)法，故正式頒布實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》對此作了寬泛規(guī)定，即“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。”^[3]但從《勞務派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》上“用人單位將業(yè)務發(fā)包給承包單位”之表述上可見，發(fā)包的對象為業(yè)務，所謂外包是業(yè)務外包。《人力資源和社會保障部辦公廳關于做好勞務派遣暫行規(guī)定貫徹實施工作的通知》[4]也明確，“對用工單位通過業(yè)務外包、承攬等方式減少勞務派遣用工的，要指導其依照有關法律和政策規(guī)范發(fā)包等活動??????”這是對所謂外包就是業(yè)務外包的注解。

上述外包的內涵與范圍與北京市質量技術監(jiān)督局在地方標準《人力資源服務規(guī)范第11部分—人力資源外包服務所定義的外包^[5]及《廣州市地方稅務局關于人力資源服務外包征收營業(yè)稅問題的復函》上的“人力資源服務外包”^[6]有所區(qū)別，即外包的對象范圍從一項或多項人力資源管理工作、在銷售、行政、后勤、客戶服務職能中涉及人力資源方面的工作擴大到加工、生產過程的人力資源外包服務，加工、生產過程中人員、場所秩序、安全生產、產品質量也是外包的應有之義^[7]<。

當然，我們也注意到，2015年3月21日《中共中央、國務院關于構建和諧勞動關系的意見》中提到，“依法加強對勞務派遣的監(jiān)管，規(guī)范非全日制、勞務承攬、勞務外包用工和企業(yè)裁員行為?！边@就存在一個勞務外包與業(yè)務外包有無區(qū)別的問題。從下記上海市第二中級人民法院的觀點來看，“勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作??????”，該院法官在該案評析中指出，“勞務外包，也稱業(yè)務外包、服務外包等??????[8]。因此，可以說勞務外包其本質就是一種業(yè)務外包。

 

二、關于勞務外包和勞務派遣（“假外包，真派遣”）的區(qū)別

 

關于什么是勞務外包（對承包方來說就是勞務承攬），找不到法律法規(guī)上的明確定義。上海市第二中級人民法院就如下上訴人上?？档氯R企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司、上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司訴被上訴人程孝宇、劉克北糾紛案的判決在什么是勞務外包及勞務外包與勞務派遣的區(qū)別上給我們提供了現(xiàn)時點較有價值的參考意見^[9]：

 

勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。而勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作。本案中，根據(jù)康德萊公司與吉優(yōu)境公司訂立保安服務合同以及吉優(yōu)境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優(yōu)境公司對康德萊公司廠區(qū)提供保安服務，吉優(yōu)境公司享有對勞動者和勞動生產的管理權，掌握對勞動及生產過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進行指揮、監(jiān)督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉克北與吉優(yōu)境公司構成勞動合同關系，康德萊公司、吉優(yōu)境公司之間形成服務合同關系，而劉克北與康德萊公司不構成任何直接的法律關系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發(fā)生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務過程中致人損害，該賠償責任應由用工單位即吉優(yōu)境公司承擔。劉克北自愿承擔連帶責任，應予以準許。

 

從上述案件不難看出，真外包具有如下特征〔同時也是勞務外包與勞務派遣（即“假外包，真派遣”）的區(qū)別所在〕：

（1）發(fā)包方和承包方之間是建立在委托合同之上的委托關系。勞務外包的對象是一般是“物”（成果物），即一定的業(yè)務或工作，發(fā)包方購買的是工作成果。而勞務派遣的對象是“人”，是勞動者，用工單位購買的是勞動力；

（2）由承包方對勞動者直接進行管理，行使指揮命令權。在勞務外包中，承包方直接對勞動者行使指揮命令權，直接安排勞動者的工作時間、休息時間、工作崗位、工作內容，發(fā)包方對勞動者不進行直接管理。而在勞務派遣中，勞動者由用工單位直接進行管理，其必須按照用工單位確定的工作時間、工作崗位、工作內容進行勞動，由用工單位直接對勞動者行使指揮命令權；

（3）由承包方向勞動者支付勞動報酬。勞動者與承包公司之間簽訂勞動合同，由承包人依約定向勞動者支付勞動報酬。當然，勞務派遣中也是應由與勞動者簽訂勞動合同的派遣公司履行向勞動者支付勞動報酬的義務，實務中卻不乏當事人之間約定由用工單位直接向勞動者支付工資的實例，但如簽訂了外包合同卻由發(fā)包方直接向勞動者支付工資，則可能被認定為“假外包、真派遣”，承包方?jīng)]有《勞務派遣經(jīng)營許可證》的，甚至有可能被認定發(fā)包方與勞動者之間存在事實勞動關系；

（4）侵權的法律適用不同。如果勞動者對第三人侵權，像上述案件一樣適用《中華人民共和國侵權責任法》相關規(guī)定^[10]，由承包方向第三人承擔侵權責任，而在勞務派遣中如果勞動者因履職對第三人侵權，用工單位應承擔賠償責任（派遣公司僅以有過錯為前提承擔相應的補充責任）[11]。勞動者自身受到侵權的，因外包合同適用《合同法》，合同雙方當事人按委托合同履行各自的義務，發(fā)包方對勞動者不承擔任何責任，而勞務派遣適用《勞動合同法》，用工單位應按《勞動合同法》對勞動者遭受的損害承擔賠償責任[12]（有的情況下派遣公司承擔連帶責任^[13]。

因為“假外包，真派遣”就是勞務派遣，勞務外包與勞務派遣的區(qū)別也就是真外包與“假外包，真派遣”的區(qū)別。

 

三、業(yè)務外包的法律依據(jù)和內涵

 

既然勞務外包就是一種業(yè)務外包，那么什么是業(yè)務外包呢？

《企業(yè)內部控制應用指引第13號－－業(yè)務外包》（財會[2010]11號）[14]對之有定義，而通過如下比較分析也可得出結論：業(yè)務外包之法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》[15]上的承攬合同（對發(fā)包方來說是外包，而對承攬方來說則是承攬、承包）：

 

項目	合同法	財會[2010]11號
定義	第251條【定義】1款 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。	第2條 業(yè)務外包是指企業(yè)利用專業(yè)化分工優(yōu)勢，將日常經(jīng)營中的部分業(yè)務委托給本企業(yè)以外的專業(yè)服務機構或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱承包方）完成的經(jīng)營行為（本指引不涉及工程項目外包）。
范圍	第251條【定義】2款 承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。	第3條 外包業(yè)務通常包括：研發(fā)、資信調查、可行性研究、委托加工、物業(yè)管理、客戶服務、IT服務等。”
合同條款、內容	第252條 【合同的主要條款】承攬合同的內容包括承攬的標的、數(shù)量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。	第十條 企業(yè)應當按照規(guī)定的權限和程序從候選承包方中確定最終承包方，并簽訂業(yè)務外包合同。業(yè)務外包合同內容主要包括：外包業(yè)務的內容和范圍，雙方權利和義務，服務和質量標準，保密事項，費用結算標準和違約責任等事項。
承攬承包的前提和條件	第253條第【承攬工作的完成】1款  承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。 第255【承攬人提供材料的義務】承攬人提供材料的，承攬人應當按照約定選用材料，并接受定作人檢驗。	第7條 承包方至少應當具備下列條件： （一）承包方是依法成立和合法經(jīng)營的專業(yè)服務機構或其他經(jīng)濟組織，具有相應的經(jīng)營范圍和固定的辦公場所。（二）承包方應當具備相應的專業(yè)資質，其從業(yè)人員符合崗位要求和任職條件，并具有相應的專業(yè)技術資格。（三）承包方的技術及經(jīng)驗水平符合本企業(yè)業(yè)務外包的要求。
監(jiān)督檢驗	第260條【承攬人接受監(jiān)督檢查的義務】承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監(jiān)督檢驗。定作人不得因監(jiān)督檢驗妨礙承攬人的正常工作。	第12條 企業(yè)應當加強業(yè)務外包實施的管理，嚴格按照業(yè)務外包制度、工作流程和相關要求，組織開展業(yè)務外包，并采取有效的控制措施，確保承包方嚴格履行業(yè)務外包合同。
驗收和質量	第261條【驗收質量保證】承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。	第16條 業(yè)務外包合同執(zhí)行完成后需要驗收的，企業(yè)應當組織相關部門或人員對完成的業(yè)務外包合同進行驗收，出具驗收證明。 驗收過程中發(fā)現(xiàn)異常情況，應當立即報告，查明原因，及時處理。
違約 責任	第262條【質量不合約定的責任】承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。 <!--[if !supportLineBreakNewLine]--> <!--[endif]-->	第15條 企業(yè)應當對承包方的履約能力進行持續(xù)評估，有確鑿證據(jù)表明承包方存在重大違約行為，導致業(yè)務外包合同無法履行的，應當及時終止合同。 承包方違約并造成企業(yè)損失的，企業(yè)應當按照合同對承包方進行索賠，并追究責任人責任。

 

    從如上對比分析可見，業(yè)務外包具備如下法律特征（同時也是業(yè)務外包與勞務派遣的區(qū)別所在）：

    （1）業(yè)務外包的標的是工作成果。承包人應以自己的設備、技術和勞力完成主要工作（但當事人另有約定的除外）完成來自發(fā)包方的業(yè)務委托，向發(fā)包人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明，而勞務派遣的標的是勞動者，用工單位購買的是勞動力；

（2）發(fā)包方和承包方之間是業(yè)務委托關系。發(fā)包方與勞動者不存在直接法律關系，承包方應獨立指揮命令勞動者完成業(yè)務委托，并對勞動者進行必要的技術指導，而勞務派遣中用工單位向被派遣勞動者直接行使指揮命令權，這是兩者的根本區(qū)別所在；

    （3）承包方應具備相應的經(jīng)營范圍。承包人應是依法成立并具有從事生產、加工、設計、維修等與承包業(yè)務相應的經(jīng)營范圍的法人、經(jīng)濟組織或機構，而派遣公司只需具備人才派遣的經(jīng)營范圍和《勞務派遣經(jīng)營許可證》即可，無需具備生產、加工、設計、維修等經(jīng)營范圍；

（4）在外包合同中必須對承攬方式、場地、設備、技術、材料提供等作出明確約定。外包合同不能僅僅約定標的、數(shù)量、質量、費用結算標準、期限、檢驗、交付、違約責任，還必須對承攬方式、場地、設備、技術、材料提供等作出明確約定，而勞務派遣協(xié)議無需具備承攬方式、場地、設備、技術、材料提供這些條款；

    （5）承包人對外獨立承擔法律責任。如前所述，業(yè)務外包中如果勞動者對第三人侵權，由承包方向第三人承擔侵權責任，而在勞務派遣中用工單位對勞動者因履職對第三人侵權承擔賠償責任（派遣公司僅以有過錯為前提承擔相應的補充責任）。

     以上區(qū)別告訴我們，業(yè)務外包與勞務派遣不同，不能用勞務派遣時的經(jīng)營模式及管理方法處理業(yè)務外包。

 

四、如何防范“假外包，真派遣”的法律風險

 

《勞務派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?，“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第92條規(guī)定執(zhí)行”[16]。而《中華人民共和國勞動合同法》[17]第92條規(guī)定，“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”因此，對已決定不將派遣用工轉為直接雇傭而是擬將勞務派遣轉為勞務外包的企業(yè)來說，如果做不到法律意義上真正的業(yè)務外包，必須防范被認定為“假外包，真派遣”的法律風險。

為防范“假外包，真派遣”法律風險，在實例分析的基礎上建議發(fā)包方外包業(yè)務時注意如下幾點：

    （1）確認承包方與勞動者之間是否真的簽訂了有效期內的勞動合同，是否為勞動者足額繳納了社保和住房公積金。最好巧妙地確認到勞動合同和繳納記錄的原件，以防范被認定發(fā)包方與勞動者之間存在事實勞動關系且應支付雙倍工資的法律風險^[18]；

（2）確認承包方是否具有從事承包業(yè)務的經(jīng)營范圍。目前有的派遣公司為了從事外包業(yè)務取得了“以服務外包方式從事企業(yè)管理、生產流程管理”等經(jīng)營范圍，但企業(yè)管理和生產流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部門責令承包方改正，承包方向發(fā)包方交付成果物的時間就會拖延，就可能造成發(fā)包方對第三方的違約及賠償責任^[19]）；

（3）通過外包合同約定資金、材料的籌措與設備、場地的使用等問題。如果承包方使用發(fā)包方的設備、場地，為證明承包方獨立開展業(yè)務，最好約定雙務有償（日本法上對外包業(yè)務獨立性要求之一就是有償使用^[20]）；

（4）通過外包合同對消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理責任作出約定。發(fā)包企業(yè)在上海的，可以約定由發(fā)包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權[21]；

    （5）通過外包合同對標的、數(shù)量、質量、總業(yè)務量（或總加工量）結算標準、期限、檢驗、交付、違約責任等作出明確約定?？倶I(yè)務量（或總加工量）結算標準等應防止將勞動者的工資、保險、管理費用等作為結算依據(jù)；

（6）由承包方對勞動者直接行使指揮命令權。一旦認定發(fā)包方“假外包，真派遣”，對勞動者行使了指揮命令權，由承包方制定生產計劃，以己方的技術和經(jīng)驗指導勞動者開展承包業(yè)務，直接對勞動者行使業(yè)務上的指揮命令權（依法約定由發(fā)包方行使的消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理除外），避免由發(fā)包方對勞動者直接進行指揮命令（這是勞務派遣與外包的本質區(qū)別所在）；

    （7）由承包方依法制定、公示和實施規(guī)章制度，對勞動者直接進行管理。由承包方依據(jù)章制度對勞動者進行上下班時間、休假、加班、業(yè)績、考核、處罰等日常管理，避免由發(fā)包方對勞動者進行派遣用工式的管理，以防范被認定為“假外包，真派遣”的法律風險。

 

 

 

    另外，實務中，對承包企業(yè)有《勞務派遣經(jīng)營許可證》但不符合勞務外包要件的，有被認定為“假外包，真派遣”的實例[22]，而對承包企業(yè)沒有《勞務派遣經(jīng)營許可證》但由發(fā)包企業(yè)對勞動者進行管理的，有被認定為“假外包，真事實勞動關系”的實例^[23]。而一旦被認定為“假外包，真事實勞動關系”，對發(fā)包方來說實際損失可能遠遠大于被認定為“假外包，真派遣”的損失。所以，在不能做到真外包的情況下，發(fā)包企業(yè)還需注意當?shù)貙崉罩性谡J定“假外包，真派遣”還是“假外包，真事實勞動關系”上有無《勞務派遣經(jīng)營許可證》對風險高低的影響。

    必須強調的是，因目前在法律法規(guī)層面對勞務派遣與勞務外包的區(qū)別、勞務外包是否就是業(yè)務外包均無明確的規(guī)定，以上見解僅是作者的個人觀點。連勞務派遣的定義各地有不同的見解，對勞務外包以及其與“假外包，真派遣”的理解及實務運作各地把握尺度均有差別。因此，擬將勞務派遣改為勞務外包的用人單位需特別留意，事前一定要向當?shù)毓茌犎肆Y源管理部門及工商管理部門進行確認和溝通，在對法律風險有無及大小進行充分探討的基礎上作出經(jīng)營判斷。