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編者按：因應(yīng)對新冠肺炎疫情的擴(kuò)大和防控，全國各地采取了不同程度的交通管制、隔離管控、延期甚至?xí)和?fù)工復(fù)產(chǎn)，這對原本正常的經(jīng)濟(jì)運行造成了嚴(yán)重的影響。同樣的，勞動關(guān)系的正常履行也受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。且不論因為疫情給部分產(chǎn)業(yè)的重創(chuàng)而導(dǎo)致的企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的情況，即使在企業(yè)仍能生存的情況下，因為延長假期和延期復(fù)工復(fù)產(chǎn)的待遇等問題都引發(fā)了較大的爭議。而這其中，因為疫情引發(fā)的試用期管理也是較為突顯的問題，本文將嘗試對因疫情引發(fā)的試用期管理進(jìn)行探討。
本文觀點概要：
? 試用期是勞資雙方相互了解的考察期，對于試用期的管理在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，都應(yīng)該圍繞試用期設(shè)置本身的目的及合理性來進(jìn)行討論。
? 試用期是整個勞動合同期限的一部分，它是被包含在勞動合同期限內(nèi)的，而非獨立于勞動合同期限之外的一段特殊期限。試用期能否中止，實際要討論的是勞動合同是否可以中止。疫情在一定情況下應(yīng)當(dāng)可以被認(rèn)定為導(dǎo)致試用期無法真實體現(xiàn)其意義的“不可抗力”。從立法本意及實現(xiàn)試用期的目的來說應(yīng)當(dāng)允許勞動合同中止，也即應(yīng)當(dāng)允許試用期中止。
? 試用期是否可以延長，司法實踐中觀點不一，但就因疫情導(dǎo)致“試用期”無法合理體現(xiàn)“相互了解和考察”并在勞動合同繼續(xù)履行的前提下，應(yīng)當(dāng)允許試用期相應(yīng)的適當(dāng)延長，這樣既使得勞動者在受疫情影響期間的權(quán)利得到一定程度上保護(hù)，也照顧了用人單位考核需要的利益平衡。
? 用人單位應(yīng)就試用期的中止或延長與勞動者充分溝通協(xié)商，如果協(xié)商一致確認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)可該合法性。如不能協(xié)商一致的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別討論：
用人單位的單方中止：由于勞動合同的中止會導(dǎo)致勞動合同的權(quán)利義務(wù)暫停，勞動者在中止期間將沒有收入并停繳社會保險，勞動者承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險過大，且這也與目前就疫情有關(guān)的政策規(guī)定及該等政策規(guī)定的制定本意相違背。因此，如勞動者不認(rèn)可的，不宜由用人單位單方行使決定權(quán)；
用人單位的單方延長：在用人單位能夠充分舉證約定的試用期因受疫情影響無法正常體現(xiàn)“相互了解的考察”作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可用人單位單方作出的合理的延長決定。
一、試用期的定義
在我國關(guān)于勞動關(guān)系管理的兩部主要法律《勞動法》和《勞動合同法》中提到了有關(guān)“試用期”的規(guī)定，并在《勞動合同法》中對試用期的長短、次數(shù)等有了更進(jìn)一步的說明和規(guī)范。但這兩部法律中均未就“試用期”進(jìn)行明確定義。根據(jù)筆者了解，比較明確且完整的表述見于《勞動部辦公廳對〈關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]5號）中，具體為: 試用期是用人企業(yè)和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過6 個月的考察期。雖然該說明僅為當(dāng)時勞動部的一個復(fù)函，可以視作為等同于部門規(guī)范性文件，但從國家層面的相關(guān)規(guī)定來說，這是目前比較具體且清晰的對“試用期”的定義。
筆者認(rèn)為，“試用期”的核心恰恰在于“相互了解”以及“考察期”。雖然勞資雙方經(jīng)過前期的面試和溝通建立了勞動關(guān)系，但只有真正履行了勞動合同之后才能真正逐步相互了解。而“試用期”本身的設(shè)置也是為了給予這段相互了解、相互考察期間予以合理的規(guī)范。比如，用人單位如能證明勞動者不符合錄用條件的就可以在試用期內(nèi)即行解除，無需提前通知和補(bǔ)償。勞動者在試用期內(nèi)辭職的，相比于試用期過后的提前30日縮短為僅僅3日。因此，筆者認(rèn)為，所有對于試用期的管理在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，都應(yīng)該圍繞試用期設(shè)置本身的目的及合理性來進(jìn)行討論。
那么當(dāng)原先已經(jīng)約定了的“試用期”遭遇了“疫情”而導(dǎo)致勞動合同履行發(fā)生了異常，能否對“試用期”的期限進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，筆者將從“試用期中止”和“試用期延長”兩個方面來討論。
二、疫情下的試用期中止
《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”由此可見，試用期是整個勞動合同期限的一部分，它是被包含在勞動合同期限內(nèi)的，而非獨立于勞動合同期限之外的一段特殊期限。所以，我們要討論試用期能否中止，實際要討論的是勞動合同是否可以中止。否則，如果只是試用期中止，而勞動合同期限繼續(xù)履行的，那么這“試用期中止但勞動合同繼續(xù)履行的期限”的性質(zhì)就變成了“沒有定義”、“沒有管理標(biāo)準(zhǔn)”的“雙無”期間了，顯然會引發(fā)更大的爭議。
然而《勞動法》和《勞動合同法》同樣未就勞動合同的中止予以明確規(guī)定，根據(jù)筆者了解，國家規(guī)定層面比較明確的“勞動合同中止”的概念見于《勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行?。贾腥A人民共和國勞動法＞若干問題的意見》的通知》（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號）第28條“勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。”但該規(guī)定僅明確了“勞動者被限制人身自由”作為中止的理由。在該規(guī)定公布后，各地實際上也陸續(xù)有了關(guān)于“停止履行”以及“中止”的概念。如《上海市勞動合同條例》、《江蘇省勞動合同條例》、《青島市人力資源和社會保障局關(guān)于規(guī)范勞動關(guān)系有關(guān)問題的意見》、《關(guān)于印發(fā)天津市貫徹落實《勞動合同法》若干問題實施細(xì)則的通知》等均不同程度對勞動合同中止進(jìn)行了規(guī)定。各地的規(guī)定中，增補(bǔ)了一些可以中止的條件，如“不可抗力”、“勞動者在試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷”、“長期兩不找”等。從該等地方性規(guī)定可以看到，無論增加的條件是什么，其本質(zhì)是對因為特殊情況導(dǎo)致試用期無法真實體現(xiàn)其意義的一種救濟(jì)。
就本次疫情來看，全國人大法工委發(fā)言人已經(jīng)早在2月初就表示，我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。由此可以認(rèn)為，新冠疫情可以被認(rèn)定為合同履行中發(fā)生的“不可抗力”。雖然勞動合同并不完全等同于普通的民商事法律合同，但結(jié)合上述分析，新冠疫情的這種“不可抗力”在一定情況下完全可以被認(rèn)定為導(dǎo)致試用期無法真實體現(xiàn)其意義的“特殊情況”。所以，從立法本意及實現(xiàn)試用期的目的來說應(yīng)當(dāng)允許勞動合同中止，也即應(yīng)當(dāng)允許試用期中止。
三、疫情下的試用期延長
根據(jù)筆者了解，國家及各地方鮮有關(guān)于“試用期延長”的相關(guān)規(guī)定，但在司法實踐中，關(guān)于試用期延長的爭議卻屢見不鮮。因此，就試用期延長的問題，筆者將主要通過上海地區(qū)的一些司法實踐案例來分析法院對于“試用期延長”的觀點，并進(jìn)一步探討疫情期間的試用期延長的管理。
案例一：（2012）黃浦民一（民）初字第3289號
主要查明事實：勞動合同期限自2011年6月14日起至2014年6月13日，為期三年，約定試用期2011年6月11日起至2011年12月13日。2011年12月，對員工的考核意見是：……給予其延長二個月期限，不同意轉(zhuǎn)正。2011年12月9日，員工對截止至2012年1月21日的相關(guān)業(yè)績進(jìn)行承諾。若無法達(dá)標(biāo)，將自愿提出離職。同時，愿意接受任何處理決定。”2012年1月14日，員工因個人原因辭職。
法院觀點總結(jié)：勞動合同中初次約定的試用期是法定最長試用期，用人單位以員工考核不過關(guān)為由，又延長試用期兩個月，違反了法律的規(guī)定。
案例二：（2019）滬02民終3764號
主要查明事實：勞動合同期限自2018年5月30日至2021年5月29日，為期三年，約定試用期2018年5月30日至8月31日。2018年8月底，重新簽訂一份勞動合同，勞動合同期限不變，試用期屆滿日期變更為2018年9月30日。2018年9月28日，用人單位以試用期不符合錄用條件解除勞動合同。
法院觀點總結(jié)：第二次約定的試用期雖未違反有關(guān)試用期的法定最高限，但違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定，故應(yīng)屬無效。
案例三：（2018）滬民申2786號
主要查明事實：勞動合同期限自2017年9月6日至2020年9月5日，為期三年，約定試用期2017年9月6日至2017年12月5日。2017年11月18日，用人單位經(jīng)初次考評后決定將試用期延長至2018年3月4日，員工簽字予以確認(rèn)。2018年1月，用人單位再次考核，員工簽字確認(rèn)。2018年1月31日，用人單位以試用期不符合錄用條件解除勞動合同。
法院觀點總結(jié)：原先約定的試用期為3個月，此后雖進(jìn)行了延長，但延長后的試用期未超出法定期限，試用期內(nèi)也未降低勞動者的工資待遇，且已征得勞動者本人同意。因此，并不違反法律規(guī)定。
案例四：（2015）滬高民一（民）申字第1890號
主要查明事實：勞動合同期限自2014年7月3日至2017年7月2日，為期三年，約定試用期2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日至同月15日，員工因病住院治療。同年10月，員工全月病假，用人單位支付病假工資。2014年11月4日，用人單位要求延長試用期至2015年1月2日。之后，雙方簽訂“變更協(xié)議書”，約定延長試用期至2015年1月2日。在延長的試用期內(nèi)，用人單位以試用期不符合錄用條件解除勞動合同。
法院觀點總結(jié)：為了防止用人單位反復(fù)設(shè)定試用期試用勞動者、試用期間任意解除勞動合同等濫用試用期侵害勞動者權(quán)益的情形，勞動合同法第十九條規(guī)定“同一單位與勞動者只能約定一次試用期”。然而，本案實際情況是員工在試用期內(nèi)因患病住院，導(dǎo)致用人單位對員工的工作能力等方面沒有充分的時間進(jìn)行考察而延長試用期限，該情形尚難以認(rèn)定系濫用試用期的行為。延長試用期約定有效。
從上述四個案例可以看到，就試用期延長的問題，在司法實踐中存在各種不同的司法裁判口徑（甚至在案例二和案例三中出現(xiàn)了相類似的事實但完全不同的結(jié)果）。但從大多數(shù)的案例中我們還是可以發(fā)現(xiàn)，對于試用期是否可以延長的爭議，法院更傾向于考慮影響試用期延長的情形是否滿足“延長的原因是否基于相互了解的考察目的因客觀原因無法實現(xiàn)”的合理性。那么結(jié)合此次疫情的影響，筆者關(guān)于試用期延長的管理參考有如下幾點：
2 如因新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致完全不能提供正常勞動的，試用期可以自醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束后對應(yīng)延長；
2 如因在家辦公、輪崗輪休等導(dǎo)致雖然繼續(xù)履行勞動合同，但相較正常履行勞動合同導(dǎo)致原約定的試用期評估受到影響的，可以結(jié)合影響的程度，相應(yīng)延長；
2 如勞動合同的履行并未受到實際影響的，不能簡單以疫情為由延長試用期，否則可能被認(rèn)定違反“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定。
四、疫情下的試用期中止和延長能否由用人單位單方?jīng)Q定
結(jié)合上述的分析，筆者認(rèn)為，疫情下，無論是試用期的中止還是延長，只要是雙方合意的真實意思表示，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效。但對于用人單位是否可以單方?jīng)Q定，應(yīng)當(dāng)區(qū)別討論。
1. 中止對勞動者的責(zé)任和風(fēng)險較大，與目前疫情規(guī)定、政策及制定規(guī)定、政策的目的相違背，不宜由用人單位單方?jīng)Q定。
根據(jù)目前的法律法規(guī)規(guī)定，如果勞動合同中止的，勞資雙方的權(quán)利義務(wù)都中止。雖然勞動者沒有提供勞動的義務(wù)，但是用人單位同樣不需要支付任何報酬且無需繳納社會保險。如果是雙方合意的結(jié)果，那是勞動者對個人權(quán)利的處分，在平等協(xié)商的真實意思表述的基礎(chǔ)上，并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為無效。但如果允許用人單位單方?jīng)Q定，無疑對勞動者的正常生活存有重大的影響。
另外，從目前的規(guī)定來看，無論是《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）中規(guī)定的“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報酬……”還是《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)〔2020〕8號）中規(guī)定的“對因依法被隔離導(dǎo)致不能提供正常勞動的職工，要指導(dǎo)企業(yè)按正常勞動支付其工資”，“指導(dǎo)企業(yè)參照國家關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定與職工協(xié)商，在一個工資支付周期內(nèi)的按照勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；超過一個工資支付周期的按有關(guān)規(guī)定發(fā)放生活費。”以及地方上的各規(guī)定、政策，雖然在考慮勞動者利益的同時也在提倡維護(hù)用人單位與勞動者利益的平衡，但是對于勞動者基本權(quán)利的保護(hù)還是很堅決且明確的。因此，如果允許用人單位單方?jīng)Q定中止，顯然也與目前的該等規(guī)定、政策以及制定該等規(guī)定、政策的目的相違背。所以，不宜由用人單位單方?jīng)Q定勞動合同以及試用期的中止。
2. 在保護(hù)勞動者基本權(quán)利的基礎(chǔ)上合理的延長試用期，更能實現(xiàn)試用期真正的意義，維護(hù)勞資雙方的利益平衡。
與勞動合同中止期間勞動者的一無所有不同，如果試用期延長的，無論疫情過后延長多久，在疫情實質(zhì)性影響期間，勞動合同仍然在繼續(xù)履行。即便是參照停工停產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，在一個支付周期內(nèi)一般都按照出勤計發(fā)工資，一個支付周期后也會有相應(yīng)的生活費作為保障。因此，對于勞動者是有一個基本保障的。然而，此時的用人單位可能是在勞動者沒有提供對等勞動義務(wù)的情況下進(jìn)行的付出，如果因為勞動者堅決不同意而導(dǎo)致試用期不能延長的，假設(shè)某單位受疫情影響的時間超過試用期或者覆蓋大部分試用期的時間，導(dǎo)致還未充分考察就試用期滿而不得在享有試用期考察以及解除勞動合同的特殊權(quán)利的，顯然不符合立法本意，也即喪失了設(shè)定試用期的真正意義。因此，筆者認(rèn)為，只要用人單位設(shè)置的延長期相較于受影響的試用期是合理的，應(yīng)當(dāng)允許用人單位有單方?jīng)Q定權(quán)。
新冠肺炎疫情對勞動關(guān)系履行的影響毋庸置疑，如何用積極的心態(tài)及行動去減少損失甚至于將消極的影響轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的動力實際需要勞資雙方共同的大智慧。無論是試用期的中止還是延長，以及其他因疫情引發(fā)的勞動關(guān)系的問題，筆者都呼吁廣大用人單位以及勞動者能夠更多地進(jìn)行誠信磋商，多換位思考，盡可能尋求雙方共同利益的最大化。相信疫情的結(jié)束就快到來，讓我們一起迎接精彩生活的回歸！
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