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學者：把所有風險直接納入刑法是不現(xiàn)實不必要的
來源：光明日報 日期：2011-09-01 閱讀：1,873次
刑法：如何撥開風險“迷霧”
“風險”是指造成一定危險的可能性，是介于安全和毀滅之間的一個中間狀態(tài)。
科技是一把雙刃劍，當它和違法活動嫁接時，就會產生巨大的破壞力，同時其更強的隱蔽性給案件的偵破帶來困難。“上海染色饅頭”、“雙匯”瘦肉精、臺灣“塑化劑”、德國“帶菌黃瓜”等事件讓我們認識到其實食品安全是一個在世界范圍內都存在的問題，這只是冰山的一角，生態(tài)環(huán)境、資源開發(fā)、食品安全、疾病防控、交通安全等方面也都充斥著讓人們不安、足以致命的風險。
由于現(xiàn)代科技、經濟發(fā)展而引發(fā)的系列風險問題已經引起了學者們的廣泛關注，并產生了風險社會理論。社會學領域，經濟學領域，法學領域等專家學者紛紛撰文探討風險社會問題。道格拉斯和拉什提出了風險文化理論，在《風險與文化》一書中，其認為當代社會的風險并沒有增加，而是人們的認知程度提高了。貝克與吉登斯則是從制度主義的角度構建風險社會理論，認為風險是系統(tǒng)處理自身所引起的不安全感。
在這種社會背景下，國家安全和公民人身財產安全的保障需要被賦予新的內容，刑法理論也相應地作出了回應。刑罰在承襲追求報應的同時，更加關注風險控制，從而造成刑法危害原則、罪責原則的時代演進。
從危害原則的發(fā)展上看，強調國家與個體對立的近代的刑法理論中，要求通過限制國家公權力的方式來保障個體權利，危害性的認定為國家動用刑罰提供正當性根據。而在風險社會中，個體對于國家的依賴淡化了國家與個體之間的對立，刑法的目的也因此由報應與譴責演變成了預防危害或將危害最小化。危害不再只是對個人權利的侵害，保護集體法益成為刑法的重要任務；危害不再只是一種對利益的事實上的侵害后果，也包括對利益的威脅或危險。
從罪責原則的發(fā)展來看，近代刑法否定客觀責任與結果責任，強調追究刑事責任必須以行為人主觀上存在過錯為前提，而禁止僅僅根據客觀的行為與結果進行歸罪。所以，近代刑法的罪責原則在本質上一直是主觀責任。在將危害預防與危險管理當做自身的重要任務的風險社會中，危險控制是其首要任務。為了適應這種需要，罪責原則從強調行為人意志選擇自由為懲罰正當性根據逐漸轉為以客觀評價行為人控制能力運動狀態(tài)為懲罰正當性根據。日本在20世紀80年代以來對未遂犯、危險犯、預備犯的處罰日漸增多，刑事立法呈現(xiàn)出了刑法保護早期化的趨勢。1999年我國臺灣地區(qū)增設了不能安全駕駛罪的規(guī)定，按照相關規(guī)定，在不安全的狀態(tài)下駕駛即使沒有造成實際的危害后果也以犯罪論處。這些都是風險社會理論在實踐中的運用。
刑法危害原則、罪責原則的演進在一定程度上適應了風險社會的需要，卻隱伏著刑法人權保障機能喪失的危機，而德國羅克辛的安全刑法與雅科布斯的敵人刑法思想的倡導更加劇了這種危機。根據安全刑法理念，刑法的目的不在于報應而在于對風險的控制，有效控制風險、維護社會安全才是刑法目的所在。所以在易于引發(fā)風險的諸如環(huán)境保護、恐怖主義等領域，刑法的防衛(wèi)線必須向前推移。不是以責任來對個人進行評價，而僅僅依據個人的危險性就可以追究相關人員的責任。所以在安全刑法理念下，為了維護整體的利益，個體的權利與自由必須讓位于共同體的安全，刑法的適用是安全維護而非人權保障。如美國在“9?11”事件之后，不到一個月就通過了“自由給安全讓路”的“愛國者法案”。
以制裁嚴厲性著稱的刑法，具有與其他法律顯著不同的特點，其調整范圍的變化直接會影響到公民的人身權利、財產權利、政治以及經濟等方面權利的維護。刑事制裁手段具有高消費的特點，對于一些可以用民事法律和行政法律規(guī)范進行調整的行為動用刑罰，這是不符合刑法效益原則的，也不利于相關行政機關依法行政和履行職責。即使在風險社會理論不斷擴張的情況下，作為刑事法律，應當堅持刑法的公正、謙抑和人道的基本價值，保持應有的“惰性”。在刑法中對風險范圍作出明確而合理的界定是必要的，因為人權保障是法治建設之時代命題。
因此，筆者主張一種可責性與需罰性并和論的歸責思路，以求更好地維護刑法的人權保障機能。由于在現(xiàn)代社會中，社會的運轉和發(fā)展要求允許部分風險的存在，這就要求立法者必須進行類型化思維，對于風險存在的必要性和危害性進行評估。
當前，要把所有的風險直接納入刑法是不現(xiàn)實的，也是不必要的，這就需要開展實證研究，使之與規(guī)范研究相配合。風險的不確定性與擴張性，必將造成刑法之不確定性，并使公民的自由受到鉗制而不是相反。在刑法能夠適應基本任務的前提下，盡量收縮其“勢力范圍”，這既是刑法基本價值之要求，也是刑事司法之實踐所決定的。西方的格言說，“別招惹麻煩”，刑法的調控效果是有限的，絕對不是包醫(yī)百病的苦口良藥。所以，面對風險和風險社會理論，積極而審慎無疑是理智和當然的選擇。我國刑法修正案(八)將醉駕行為入罪、提高食品安全犯罪的法定刑、降低污染環(huán)境的入罪門檻等，這些都體現(xiàn)了我國刑事立法者對風險社會的積極回應。而這些條款的修正是在反復論證的基礎上作出的，這體現(xiàn)了我國刑法對風險社會理論的審慎態(tài)度。
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