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一、背景
2019年12月，歡喜的人們尚未等來元旦的鐘聲，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）卻伴隨著庚子新年的腳步，悄然潛入江城，窮兇極惡、來勢洶洶，讓奔忙了一年的國人猝不及防！為有效應對疫情、阻斷病毒傳播路徑，在黨中央、國務院、中央軍委的統一領導下，一場你死我活的江城保衛(wèi)戰(zhàn)，瞬間打響！
2020年01月20日，國家衛(wèi)健委公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。
2020年01月23日，為了控制疫情的擴散，湖北省以武漢市為戰(zhàn)役中心，全省多地采取了“封城”措施，全國各省、市、自治區(qū)相繼啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，并采取了封路、閉館、閉市等多種措施以減少人員流動與聚集，阻斷疫情蔓延。
2020年01月24日人力資源社會保障部辦公廳也針對本次疫情實際情況發(fā)布了《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》。
2020年01月26日，國務院辦公廳發(fā)布《關于延長2020年春節(jié)假期的通知》，延長2020年春節(jié)假期至2月2日。隨后各地方政府亦紛紛出臺通知，各自根據本地區(qū)疫情實際情況將春節(jié)后的復工日期進行推遲。
2020年01月30日最高人民檢察院出臺《疫情防控期間刑事案件辦理指導意見》。
2020年1月31日凌晨（北京時間），世界衛(wèi)生組織（WHO）總干事譚德塞在日內瓦召開新聞發(fā)布會，宣布新型冠狀病毒感染肺炎疫情為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。
2020年02月07日，人力資源社會保障部、中華全國總工會、中國企業(yè)聯合會、中國企業(yè)家協會、中華全國工商業(yè)聯合會聯合印發(fā)《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產的意見》。
目前，這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件所造成的影響已遠遠超出了預估。而這場阻擊新冠肺炎疫情的戰(zhàn)斗，不可避免的將涉及到民商事爭議解決、行政違法及執(zhí)法、刑事犯罪及處罰等眾多法律問題。特別是國務院辦公廳發(fā)布的《關于延長2020年春節(jié)假期的通知》以及各地方政府紛紛跟進出臺的相關延遲復工的通知，對全國各行各業(yè)影響巨大，尤其是各中小民營企業(yè)主，可謂哀鴻遍野。可預見的是，延期結束春節(jié)假期的舉措以及因疫情驟降的社會流動性，必然會引起一系列的連鎖反應。而這種連鎖反應及其附帶的影響，在民商法領域特別是民商事合同履行、違約責任、侵權責任的追究及救濟、勞動糾紛及解決、民商事訴訟/仲裁時效中止及變更等方面體現的尤為明顯！
在此之前，我們浩天信和總所及全國各地分所相關團隊的同事已編撰了極為詳盡的《浩天信和律所關于2020新冠肺炎疫情防控期間相關問題法律解析（3.0版）》，并已有多位同事針對“疫情是否可以作為不可抗力事由”、“新冠肺炎引起的合同爭議是否可歸屬于情勢變更”等熱點問題紛紛撰文詳述。本文作為對“不可抗力”相關問題的延續(xù)性探討，筆者擬就“本次疫情對私募股權投資基金領域經常涉及的‘業(yè)績對賭’、‘上市承諾’等合同條款履行的影響”為切入點，針對疫情期間不能完成“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”的法律后果、應對措施分別進行詳細闡述。
二、疫情之于“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”履行影響的法律后果
本次疫情對各企業(yè)，尤其中小民營企業(yè)的影響究竟大到何種地步？其實在現階段并沒有人能做出準確的估量。對于絕大多數中小民營企業(yè)來說，在疫情期間，除少數行業(yè)外，大多都無法正常經營，就算能經營的，也會受疫情期間上下游企業(yè)停工、物流速度、客源減少等因素影響，營業(yè)收入大大減少。所以，絕大多數的中小民營企業(yè)，在類似新冠病毒疫情這樣的突發(fā)事件下，幾乎都是沒可能全身而退，或多或少都會受點影響的。與此同時，還有一部分企業(yè)，因為早些時候引入了私募股權投資基金等投資方的風險投資，現在也因本次疫情處于難上加難的狀態(tài)。其中，最關鍵的因素有兩個----“業(yè)績對賭”、“上市承諾”。
股權投資的相關協議文件中，往往都會引入“業(yè)績對賭”、“上市承諾”這兩個機制?！皹I(yè)績對賭”雖然名稱中有個“賭”字，但卻和傳統意義上的賭博無關，如果從英語直譯過來，我們應稱為“估值調整機制”，本質上這是私募股權投資基金的管理人和被投資方經協商約定的一種對被投資方企業(yè)估值調整的機制，是一項平衡投資雙方之間信息不對稱，最大限度保障私募股權投資基金作為投資人權益的機制?！吧鲜谐兄Z”則是由被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）向作為財務投資方的私募股權投資基金（或其管理人）作出的，在一定時期內通過IPO、并購等方式達到上市成為公眾公司的目的，以便作為財務投資方的私募股權投資基金獲得投資收益退出的約束機制。
一方面，“業(yè)績對賭”的核心在于：被投資方企業(yè)價值是否符合預判。而大多數對企業(yè)估值的計算，都是基于不發(fā)生地震、暴亂、大規(guī)模疫情之類的不可抗力事件為前提的，而“業(yè)績對賭指標”的完成與否只是估值計算的依據。因此，由于疫情所導致的“業(yè)績對賭指標”未完成，不應作為被投資方企業(yè)不符合估值預判的依據，由此所觸發(fā)的補償，亦應重新加以考量?！吧鲜谐兄Z”的核心在于：被投資方企業(yè)對于保障私募基金等純財務投資方未來能夠順利獲得投資收益退出的路徑。而這種保障，也是基于不發(fā)生地震、暴亂、大規(guī)模疫情之類的不可抗力事件為前提的。因此，由于疫情所導致的“上市承諾”未完成的，亦不應作為被投資方企業(yè)無法保障投資方獲得收益退出的依據，由此所觸發(fā)的回購，亦應重新加以考量。
另一方面，無論是“業(yè)績對賭條款”還是“上市承諾條款”，從法理特性上來分析，它們都屬于是一種附條件給付的合同條款，合同各方約定，以一方或幾方承諾事項是否完成為給付條件，以承諾方對被承諾方進行業(yè)績補償或股份回購為給付條件觸發(fā)的后果。而通常情況下，雖然大多數股權投資相關協議都會附帶有“不可抗力”的條款，但這種“不可抗力”條款往往僅適用于不能履行合同的情形，而并不適用于給付條件的反向限制，即將已成就的條件視為沒有成就、將沒有成就的條件視為已成就。我國現有法律體系所規(guī)定的“不可抗力”主要來自《民法總則》和《合同法》。《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任……”、《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外……”。值得注意的是，我國法律所規(guī)定的，都是因不可抗力不能履行合同項下義務的情形，而股權投資相關協議項下的“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”，均非是直接合同義務，都只是一個合同義務履行所附的條件，法律并沒有規(guī)定在附條件的合同項下可以以“不可抗力”為由，將已成就的條件視為沒有成就。另外，《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”，但是無論對于私募股權投資基金的管理人還是對于被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）來說，解除合同是雙方都不愿意接受的結果：對私募股權投資基金的管理人來說，解除合同等于這筆投資完全失敗，往往還意味著投資期間的收益歸零，無法向基金的投資人交待；而對被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）來說，一旦解除投資合同，就意味著需要全額返還投資款，就更加難以接受了，往往也沒有這個履行能力。由此可見，我國法律所規(guī)定的“不可抗力”內容，大多并不能天然適用于“業(yè)績對賭”、“上市承諾”這樣復雜的商業(yè)機制。
下面，筆者就本次疫情對“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”這兩項機制履行影響的法律后果分別進行解析：
（一） 關于不能完成“業(yè)績對賭條款”的法律后果
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）在當初的股權投資相關協議文件中對未來業(yè)績曾經作出過承諾，且該承諾包含被投資方企業(yè)2020年全年業(yè)績的，是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作為不能完成“業(yè)績對賭條款”的免責事由？
筆者結合多年的實務經驗與大量案例檢索后得出的結論是：在大多數情況下，被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）均無法援引“不可抗力”作為不能完成“業(yè)績對賭”的免責事由！只有在極個別的極端情況下，被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）方可援引“不可抗力”作為免責事由，比如：本次新冠病毒疫情的持續(xù)時間超過1年甚至更多，且有證據證明本次疫情導致被投資方企業(yè)全年都無法正常開工，或是有證據證明本次疫情直接影響其全年的經營等。同時，要援引“不可抗力”作為免責事由，還要注意方式與方法，稍有運用不當，便有可能不被法院采信，從而判決被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）需要承擔“業(yè)績對賭”失敗所需對私募基金投資方承擔的補償義務。
（二） 關于不能完成“上市承諾條款”的法律后果
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）在當初的股權投資相關協議文件中對被投資方企業(yè)在未來通過IPO、反向收購（借殼）、被上市公司并購等方式上市的時間節(jié)點做出過承諾，且承諾被投資方企業(yè)需在2020年內完成上市的，是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作為不能完成“上市對賭”的免責事由？
與“業(yè)績對賭”一樣，在大多數情況下，被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）同樣也無法援引“不可抗力”作為不能完成“上市承諾條款”的免責事由！只有在極少數情況下或許可以，比如：有證據證明本次新冠病毒疫情導致我國的證券發(fā)行體系無法正常運轉，且該狀態(tài)持續(xù)時間長到足以影響2020年全年的上市準備及審核工作。
三、疫情期間“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”無法完成的應對措施
對被投資方企業(yè)來說，發(fā)生疫情是確定的，無法完成約定的“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”也是確定的。由此可得，被投資方企業(yè)的全部應對措施，均是用于在將來證明發(fā)生疫情與無法完成約定的“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”之間的因果關系。下面，筆者分別就“業(yè)績對賭”和“上市承諾”這兩種情形下的應對措施分別進行闡述：
（一） 關于不能完成“業(yè)績對賭條款”的具體應對措施
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）如果確系因本次新冠病毒疫情無法完成包含2020年全年業(yè)績承諾的“業(yè)績對賭條款”的，需要采取的應對措施有以下幾條：
1、取得政府部門關于復工問題的通知原件，或網上公示文件（做公證），以證明復工時間晚于預期；
2、取得政府部門關于外地員工隔離的相關規(guī)定，匹配員工名冊，以證明即便復工，產能也無法全開；
3、設法取得客戶因疫情原因無法按計劃按預期給出訂單的書面文件（或郵件），以證明如無疫情發(fā)生，業(yè)務將正常開展；
4、設法取得供應商因疫情原因無法完成材料供給的書面文件（或郵件），以證明整個業(yè)務無法正常開展；
5、聘請專業(yè)會計師事務所，委托其分析企業(yè)因在疫情期間無法正常開展經營活動對全年業(yè)績的影響（可對比往年同時期經營業(yè)績對全年業(yè)績的貢獻度分析），并形成書面財務分析報告；
6、盡可能早的將企業(yè)在疫情期間無法正常開展經營活動，并可能對全年業(yè)績產生較大影響的情況書面通知投資方（私募股權投資基金的管理人）或其派駐代表，并與投資方或其派駐代表時時保持溝通，不斷地以書面形式向投資方或其派駐代表告知企業(yè)目前因疫情所產生的困境，并時時更新情況。
（二）關于不能完成“上市承諾條款”的具體應對措施
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）如果確系因本次新冠病毒疫情無法完成需在2020年內完成上市的“上市承諾條款”的，則需分兩種情況區(qū)別對待：1、已經申報；2、尚未申報。
1、對于目前已經申報，已遞交材料并正等待反饋的企業(yè)，目前暫時可以放心。我國證券史上曾經多次發(fā)生IPO、上市公司并購的審核突然停擺的情形，因這個不能歸咎于被投資企業(yè)的原因而使得無法在約定時間內完成“上市承諾”的，一般被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）可以免責。且根據常理，絕大多數私募股權投資基金的管理人不會在被投資方企業(yè)正處于申報審核期間就向被投資方企業(yè)（或其大股東、實控人）主張回購權利，甚至提起訴訟，因為這不利于更好的實現私募股權投資基金作為投資方的利益，畢竟只有讓被投資方企業(yè)通過審核，順利上市，才是私募股權投資基金作為投資方實現退出，利益最大化的選擇。
2、對于目前尚未申報，根據已有條件原本就計劃于2020年下半年及以后申報的企業(yè)，那即便沒有疫情也不可能在2020年內完成上市審核了，當然不能以本次疫情作為不能完成“上市承諾條款”的免責事由。
對于目前尚未申報，但根據已有條件原本計劃于2020年上半年申報的企業(yè)，需要采取的應對措施有以下幾條：
1、盡一切可能取得各中介機構因為疫情原因無法按原計劃規(guī)定的時間節(jié)點開展申報工作的證明；
2、盡可能早的以書面形式告知全體股東（包括投資人）因疫情需延遲申報上市審核的相關情況，保持時時將最新情況通報全體股東（包括投資人），并留下相應的痕跡；
3、保存此前的關于企業(yè)準備上市前的各次協調會記錄，用來證明若沒有發(fā)生疫情，被投資方企業(yè)根據原計劃在2020年內是有較大可能完成上市審核的；
4、積極準備材料，待條件允許時盡快申報；
5、把前述關于業(yè)績問題的資料也準備一遍，以備后續(xù)被投資方企業(yè)如需交待全年業(yè)績下滑原因時之用。
（三）共同協商、互相諒解
提出上述這些應對措施，并不表示筆者鼓勵被投資方企業(yè)在不能完成“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”的情況下與私募股權投資基金等投資方決一生死、一戰(zhàn)方休，畢竟走到那一步，是兩敗俱傷，對任何一方都不利。雙方首先要做的，還是在做好充分準備的前提下好好進行磋商、溝通，本著將心比心、相互諒解的態(tài)度共同商量對原先約定的業(yè)績對賭指標、上市時間節(jié)點等條款進行調整等問題。畢竟，這場疫情是大家都事先誰都想不到的，也是誰都不愿意看到的。被投資方企業(yè)的大股東、實控人要考慮創(chuàng)業(yè)艱辛、守業(yè)不易、以及員工的生計問題；私募股權投資基金的管理人等投資機構也要考慮如何向基金投資人、股東、委托人等金主們交待的問題，雙方互有難處，誰都不容易。因此，訴訟，能避則避，實在避不開的，做好所有應對措施，積極應對。
四、結束語
在本文的最后，筆者要說的是，本次因新冠病毒引起的疫情，只是在中華民族偉大復興之路上的一段不那么和諧的小插曲。筆者相信，在我們這個具有超強控制力的體制優(yōu)勢下，戰(zhàn)勝疫情是必然的，只是時間問題。
然而，時代的灰塵，落在個人頭上，便是一座山；整個國家民族，遇到的一個小插曲，對于個人來說，可能就是一生的蹉跎。對個人是這樣，對一家企業(yè)，尤其是中小民營企業(yè)來說，又何嘗不是？我們身處于這個人類歷史上發(fā)展最快、變化最繁的大時代，是幸運，還是不幸？見仁見智。但筆者相信只要最終能咬著牙關挺過來了，那迎來的，就是鳳凰涅槃后的重生！
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