隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展,物流行業(yè)在社會經(jīng)濟生活中扮演著越來越重要的角色,物流行業(yè)中存在的法律問題也越來越突出,物流行業(yè)的蓬勃發(fā)展和物流法律問題越來越多地呈現(xiàn),既給律師的業(yè)務(wù)帶來了挑戰(zhàn),也帶來了機遇。如何在物流行業(yè)的蓬勃發(fā)展中體現(xiàn)律師的社會價值、發(fā)揮律師的社會作用是值得我們思考和面對的問題。
一、認識現(xiàn)代物流律師面臨的挑戰(zhàn)
(一)現(xiàn)代物流概念和業(yè)務(wù)范疇模糊帶來的挑戰(zhàn)
不少人很容易從“物流”的字面意義理解,“物流就是物品的流動”,從而認為物流行業(yè)就是物品的運輸、倉儲、配送等活動的組合。但事實上,現(xiàn)代物流和傳統(tǒng)物流業(yè)務(wù)具有很大的區(qū)別。我國國家標準《物流術(shù)語》的定義中指出:“物流是物品從供應(yīng)地到接收地的實體流動過程,根據(jù)實際需要,將運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實施有機的結(jié)合?!倍S著物流理論和物流業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展,當(dāng)今更為流行的概念是供應(yīng)鏈,即指圍繞核心企業(yè),通過對信息流、物流、資金流的控制,從采購原材料開始,制成中間產(chǎn)品以及最終產(chǎn)品,最后由銷售網(wǎng)絡(luò)把產(chǎn)品送到消費者手中的將供應(yīng)商、制造商、分銷商、零售商,直到最終用戶連成一個整體的功能網(wǎng)鏈結(jié)構(gòu)。
雖然從理論和實務(wù)的角度看,當(dāng)前對物流或者供應(yīng)鏈的概念爭議已經(jīng)不大,但物流業(yè)務(wù)的范疇仍存在不少爭議。同時,由于現(xiàn)代物流的發(fā)展歷史不長,從法律的角度來看,物流或與物流業(yè)務(wù)有關(guān)的一些術(shù)語和業(yè)務(wù)范疇仍然無法明確界定其法律意義,無論是法官、律師還是物流業(yè)務(wù)當(dāng)事人,對物流術(shù)語的理解和物流業(yè)務(wù)的認知都比較模糊。
(二)現(xiàn)實物流業(yè)務(wù)操作帶來的挑戰(zhàn)
現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的綜合性、系統(tǒng)性、復(fù)雜性特點導(dǎo)致一單物流業(yè)務(wù)可能會涉及不同的主體、內(nèi)容和客體。從主體的角度看,一單物流業(yè)務(wù)可能會涉及采購商、運輸商、倉儲商、配送商、信息提供商等多個主體,而且就在每一個主體下還可能涉及多個業(yè)務(wù)分包主體。如此多的主體涉及物流業(yè)務(wù),一旦發(fā)生糾紛責(zé)任往往對權(quán)利主體和義務(wù)主體都難以認定。從業(yè)務(wù)內(nèi)容的角度看,現(xiàn)代物流活動往往涉及多個環(huán)節(jié),不容否認有的物流經(jīng)營人在物流操作的各個環(huán)節(jié)上,操作規(guī)范、流程正確,風(fēng)險防范措施完善,但也有很多的物流經(jīng)營人在或多或少的環(huán)節(jié)上還存在不少缺位或漏洞,風(fēng)險一旦發(fā)生,難以確定責(zé)任發(fā)生的原因、時間、地點和過程。從業(yè)務(wù)客體的角度看,有普通貨物也有危險貨物、冷藏貨物,涉及的運輸工具有船也有汽車、火車、飛機等,這些貨物和工具涉及的法律制度各不相同,責(zé)任限制也有區(qū)別,一旦發(fā)生糾紛也難以劃分責(zé)任的大小和責(zé)任限制制度的適用。
(三)物流法律法規(guī)的缺失和不協(xié)調(diào)帶來的挑戰(zhàn)
物流產(chǎn)業(yè)是一種復(fù)合型產(chǎn)業(yè),物流業(yè)務(wù)既分散在制造業(yè)、農(nóng)業(yè)、流通業(yè)等多個領(lǐng)域,又涉及采購、運輸、倉儲、裝卸、包裝、流通加工、配送、信息傳遞、資金流轉(zhuǎn)等多個環(huán)節(jié),而運輸又包括鐵路、公路、水運、海運、航空和管道等。因此現(xiàn)代物流是一個涉及范圍極其廣泛的產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)所包含的領(lǐng)域和環(huán)節(jié)很多,而每一個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)背后的法律背景都是不同的。也正因為如此,目前國際、國內(nèi)尚沒有關(guān)于物流的統(tǒng)一性立法。我國至今也尚未有一部現(xiàn)行有效的法律對物流術(shù)語和物流業(yè)務(wù)流程作出一種統(tǒng)一和綜合性的闡釋或規(guī)定。我國國家標準《物流術(shù)語》也只是推薦性的行業(yè)標準,而且其所下的術(shù)語定義尚存在不少爭議,更枉論其法律效力。目前,只有一些政策性的指導(dǎo),主要是鼓勵發(fā)展物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的,并沒有涉及到物流業(yè)務(wù)當(dāng)事人的具體權(quán)利與義務(wù)。這些導(dǎo)致現(xiàn)行物流糾紛的處理往往是涉及哪一方面的糾紛就適用哪一方面的法律法規(guī)、國際公約或慣例,沒有統(tǒng)一的法律適用,具體到一個案子也往往需要用不同的法律法規(guī)解決不同環(huán)節(jié)的糾紛。同時,由于我國的公、鐵、海、航等各種運輸方式,以及倉儲、配送、加工和包裝等領(lǐng)域長期實行條塊分割、部門分割,盡管相關(guān)法律法規(guī)已頒布實施多年,但相應(yīng)地多集中在運輸、代理方面,且規(guī)章出臺時間、內(nèi)容差異也較大,缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性,遠不能適應(yīng)物流業(yè)務(wù)整合性、綜合性的需求。此外,當(dāng)前出臺的直接具有操作性的某一領(lǐng)域的物流規(guī)章多集中在部委、地方制定的法規(guī)和規(guī)章上,層次較低,法律效力不大,在具體的法律實務(wù)中缺乏可操作性。
(四)案例實務(wù)經(jīng)驗缺失帶來的挑戰(zhàn)
物流業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展,物流操作技術(shù)、工具、手段和方法的不斷改進,也使新穎的物流糾紛不斷涌現(xiàn),法官或律師都往往對物流業(yè)務(wù)的流程、操作不甚了解,對處理物流糾紛的法律法規(guī)也無從尋找,即缺乏解決物流相關(guān)糾紛的經(jīng)驗,同時又很難找到充足的案例作為參考,也增加了物流爭議處理結(jié)果的不確定性。
二、尋找進入現(xiàn)代物流律師業(yè)務(wù)的機遇
考察一下國內(nèi)物流業(yè)的經(jīng)營狀況可知,物流企業(yè)不僅要面對直接來自托運人、收貨人的物損風(fēng)險、延遲風(fēng)險、錯發(fā)錯運風(fēng)險,也要面對從業(yè)人員的盜竊、侵占等風(fēng)險,還要面對來自上下游合作伙伴之間的傳遞性風(fēng)險和道德詐騙風(fēng)險,更要面對來自政府和公眾的諸如違規(guī)處罰風(fēng)險、交通肇事風(fēng)險和危險品泄漏爆炸風(fēng)險等。當(dāng)前物流業(yè)正處于一方面行業(yè)迅速騰飛的輝煌時期,另一方面法律法規(guī)尚未健全、各種糾紛頻頻發(fā)生的時期,物流企業(yè)從事現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)都需要“摸著石頭過河”,而專業(yè)物流律師的法律服務(wù),正好給物流企業(yè)提供了順利過河的“石頭”。如此,律師業(yè)的發(fā)展絕不能忽略物流業(yè)這個大市場。
目前,業(yè)內(nèi)大多將與運輸市場、配送市場有關(guān)的傳統(tǒng)律師業(yè)務(wù)看作是物流律師業(yè)務(wù),而認為物流律師就是做運輸、倉儲、貨損貨差的律師,這種觀點肯定是和當(dāng)前新型物流業(yè)務(wù)的發(fā)展不相符合的。從現(xiàn)代物流的發(fā)展和律師業(yè)務(wù)的開拓來看,筆者認為當(dāng)前物流律師業(yè)務(wù)可分為傳統(tǒng)物流律師業(yè)務(wù)和非傳統(tǒng)物流律師業(yè)務(wù)。
傳統(tǒng)的物流律師業(yè)務(wù)主要包括以下五個方面:
一是與運輸相關(guān)業(yè)務(wù)。這部分應(yīng)該是最傳統(tǒng)也是發(fā)展最為完善的傳統(tǒng)物流律師業(yè)務(wù),它包括公路運輸、鐵路運輸、水路運輸、海上運輸、航空運輸和多式聯(lián)運等;二是與倉儲相關(guān)業(yè)務(wù);三是與采購相關(guān)業(yè)務(wù)。如招投標采購和政府采購,商業(yè)采購(即常見的買賣合同);四是與配送相關(guān)業(yè)務(wù);五是與貨運代理相關(guān)業(yè)務(wù)。
以上五個方面大致構(gòu)成了傳統(tǒng)物流律師的業(yè)務(wù)范疇。之所以說是傳統(tǒng)物流律師,因為這些業(yè)務(wù)范疇一方面發(fā)展的比較成熟,法律法規(guī)和相關(guān)案例比較常見;另一方面主要大都屬于審資質(zhì)、訂合同、審合同、違約責(zé)任追究等常規(guī)的律師業(yè)務(wù)。通常理解的現(xiàn)代物流律師業(yè)務(wù)雖然大部分是以上述傳統(tǒng)物流業(yè)務(wù)為基礎(chǔ),但與以上這些業(yè)務(wù)有較大的區(qū)別。筆者認為,只有那些與物流項目工程相配套(或者與供應(yīng)鏈項目運作方案相符合)的律師業(yè)務(wù),才算是真正的現(xiàn)代物流律師業(yè)務(wù)。與物流項目工程相配套的律師業(yè)務(wù)既要考慮物流項目運作上物的特性,更要注意物流流程環(huán)節(jié)的系統(tǒng)性和整合性特點,也要考慮物流和相關(guān)行業(yè)交叉性的特征。
目前,律師開始介入的物流項目工程概念下的物流業(yè)務(wù)有以下幾類:物流系統(tǒng)設(shè)計與規(guī)劃業(yè)務(wù);物流項目運作業(yè)務(wù);危險品物流業(yè)務(wù);食品物流業(yè)務(wù);保稅物流業(yè)務(wù)和物流金融業(yè)務(wù)。
三、準備現(xiàn)代物流律師的技與能
(一)精通法律的律師。不管作為個體的律師側(cè)重于哪方面業(yè)務(wù),毫無疑問,必須是一個法律專家,律師應(yīng)該對我國的現(xiàn)行法律有一個全面深刻的、融會貫通的理解。作為一名物流律師,還需熟悉采購、運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等方面的法律法規(guī)和政策。既要能對《合同法》、《民法通則》等基礎(chǔ)法律熟練應(yīng)用,也要對散見的各種運輸方式、采購、加工、包裝等物流環(huán)節(jié)所涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章能熟悉和應(yīng)用。
(二)熟悉現(xiàn)代物流的律師。律師要專業(yè)化,“萬金油式”的律師必將為市場所淘汰,這已成為共識。現(xiàn)代物流專業(yè)律師是一個與很多專業(yè)知識以及很多市場信息都會發(fā)生交集的職業(yè),而對一個現(xiàn)代物流律師的物流學(xué)知識的要求,并不亞于對其法學(xué)背景的要求。雖然不能要求每一個物流律師都是物流專家,但至少是物流行家,應(yīng)熟悉國家的物流經(jīng)濟政策,了解物流改革與發(fā)展的走勢,對具體的物流業(yè)務(wù)運作(包括采購、運輸、倉儲、配送、資金流轉(zhuǎn)、物流方案設(shè)計、物流項目運作等)要有一定程度的熟知。發(fā)達地區(qū)的物流律師,還應(yīng)當(dāng)掌握必要的國際物流業(yè)務(wù)知識。通過各種方式系統(tǒng)地學(xué)習(xí)現(xiàn)代物流的理論知識和熟知現(xiàn)代物流的業(yè)務(wù)運作狀況,對有志于從事物流法律業(yè)務(wù)的律師來說,是非常必要的。
(三)培養(yǎng)開拓物流法律服務(wù)市場的能力。律師對物流企業(yè)提供法律服務(wù),首先應(yīng)從傳統(tǒng)物流業(yè)務(wù)入手,只有將傳統(tǒng)物流業(yè)務(wù)的環(huán)節(jié)和流程都熟悉了,才能進入物流項目工程的服務(wù)市場。同時,物流律師應(yīng)從事后參與物流糾紛訴訟轉(zhuǎn)移到事先參與項目論證、提供防范于未然的法律意見上來。當(dāng)然,要做到這一點并非易事,一方面需要律師實現(xiàn)觀念上的轉(zhuǎn)變,變被動為主動,變消極為積極;另一方面還需要現(xiàn)代物流企業(yè)改變對律師不懂物流流程的片面認識。
雖然現(xiàn)代物流在中國的發(fā)展尚處于初級階段,但高端的供應(yīng)鏈物流已經(jīng)成為事實,作為有志于成為現(xiàn)代物流專業(yè)的律師,一方面要認真學(xué)習(xí),另一方面千萬不要將之簡單化或者神秘化。路就在前方。