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（本文由上海律協(xié)國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會上傳并推薦 ）
一、337條款簡介
1. 什么是337條款？
“337條款”的雛形因最早見于1930年美國關稅法第337條而得名。自此以后，美國歷次貿易立法不斷對該條款加以修正與發(fā)展。對確定現(xiàn)行“337條款”的實體架構與程序運作影響最大的是：《1988年綜合貿易與競爭法》（Omnibus Trade and Competition Act）和《1995年烏拉圭回合協(xié)議法》（Uruguay Round Agreement Act）對美國法典第28編的修訂。
《1988年綜合貿易與競爭法》第1342條以“進口貿易中的不公平做法”為題規(guī)定：貨物所有人，進口人，收貨人或其代理人，（1）將貨物進口美國或在美國銷售時使用不公平競爭方法和不公平行為，其威脅或效果足以摧毀或實質損害美國國內產(chǎn)業(yè)，或阻礙此類產(chǎn)業(yè)的建立，或限制、壟斷了美國的貿易和商業(yè)；或者，（2）將貨物進口美國、或為進口美國而銷售，或進口美國后銷售，而該種貨物侵犯了美國已經(jīng)登記的有效且可執(zhí)行的專利權、商標權、版權或集成電路芯片布圖設計專有權，并且在這四項權利方面已經(jīng)存在或有尚在建立中的國內產(chǎn)業(yè)，則這些不公平做法將被視為非法，美國應采取適當措施予以處理。
在此之前，“337條款”的實體方面基本只是第（1）點規(guī)定的內容，因此從條文表述來看，它完全是一項國內產(chǎn)業(yè)保護法。上訴第（2）點是《1988年綜合貿易與競爭法》新加入的內容，其理論依據(jù)是：在侵犯知識產(chǎn)權時，真正的損害在于制造、銷售或進口侵權產(chǎn)品，而不論是否存在實際損失。也就是說，“337條款”將美國進口中的不正當貿易分為兩類：一般不正當貿易和有關知識產(chǎn)權的不正當貿易。
一般不正當貿易做法指所有人、進口商或承銷商將產(chǎn)品進口到美國，或進口后銷售過程中的不正當競爭方法和不正當行為。但其構成非法須滿足兩個條件：一是美國存在相關行業(yè)或在該行業(yè)正在建立過程中；二是其損害達到了一定程度。
有關知識產(chǎn)權的不正當貿易，指所有人、進口商或承銷商向美國進口，為進口而買賣或進口后在美國銷售屬于侵犯了美國法律保護的版權、專利權、商標權、集成電路布圖設計的產(chǎn)品的行為。只要美國存在與該產(chǎn)業(yè)相關的行業(yè)或正在建立該行業(yè)，有關知識產(chǎn)權的不正當貿易做法即構成非法，而不以對美國產(chǎn)業(yè)造成損害為要件。
從“337條款”實踐來看，絕大多數(shù)案件的爭議是涉及上述第二類有關知識產(chǎn)權侵權的不正當貿易，這就極大地顯示出其知識產(chǎn)權保護功能。雖然美國國際貿易委員會（ITC）進行的337調查不涉及對被侵權人進行賠償?shù)呐袥Q，但是，ITC所做出的停止令和/或排除令則阻止了侵權產(chǎn)品在美國的流通，這從根本上遏制或消除了在美國市場上的知識產(chǎn)權侵權行為，對于美國企業(yè)的保護是不言而喻的。
2. 337條款的重要特點
2.1 337條款案的ITC調查
ITC可依據(jù)美國國內產(chǎn)業(yè)的請求或自行提起337條款調查，如被告被認定違反了337條款，ITC可以簽發(fā)兩種行政命令，即“禁止進口令”（Exclusion Order）和“停止令”（Cease and Desist Order）。同一案件中，ITC可以同時簽發(fā)兩種行政命令?！敖惯M口令”又分為“普遍禁止進口令”（General Exclusion Order）和“有限禁止進口令” （Limited Exclusion Order）?！捌毡榻惯M口令”指示海關阻止某一種類的所有侵權產(chǎn)品進入美國，而不區(qū)別原產(chǎn)地或生產(chǎn)商，同時還包括今后和目前尚未掌握的生產(chǎn)商和進口商?！坝邢藿惯M口令”要求美國海關禁止一個或多個被申請人生產(chǎn)的所有侵權產(chǎn)品進入美國，但它可以適用于被調查企業(yè)現(xiàn)在和今后生產(chǎn)的存在侵權行為的所有類型的產(chǎn)品，而不僅僅是訴訟中裁定的產(chǎn)品類型?！巴Ｖ沽睢笔且蟊簧暾埲送Ｖ逛N售已經(jīng)進入美國的侵權產(chǎn)品。
如被申請人違反停止令，ITC可向聯(lián)邦地區(qū)法院申請強制執(zhí)行，對上述違反行為進行民事處罰。但ITC無權對違反337條款的一方作出向申請人賠償?shù)呐袥Q。通常而言，ITC的決定將會在聯(lián)邦法庭上作為向被申請人索取損害賠償?shù)淖C據(jù)。ITC的調查僅為行政程序，而不是純粹的司法程序，因此，被申請人應在ITC調查階段進行全面抗辯以免ITC作出侵權認定，并進而避免申請人以ITC侵權認定為依據(jù)，向法院提出針對被申請人的損害索賠。
2.2 被申請人面臨的問題
被申請人在ITC程序中面臨的主要問題是：（1）程序進行的快慢程度；（2）在美國或國外對進口商品或被申請人執(zhí)行判決的相對難易程度；（3）ITC可能作出的賠償決定的強硬程度，即普遍排除令和停止令。
1） 程序進行的速度
ITC案件的不正當進口調查采取的形式是全面行政程序，這不同于聯(lián)邦地區(qū)法院的民事訴訟。按照該程序的定義，提出指控的一方被稱為申請人，被指控方為被申請人。該程序按照ITC程序的證據(jù)規(guī)則進行，該規(guī)則反映了聯(lián)邦民事程序規(guī)則或聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中的規(guī)定。但在事實調查部分，在ITC程序中，要求雙方作出答辯的時間通常為10天，而聯(lián)邦法院的訴訟中雙方通常有30天的時間答辯。這對于已經(jīng)做好準備的申請人來講是十分有利的，而對于被申請人而言（尤其是作為外國公司的中國企業(yè)）可能只能很倉促地在規(guī)定的期限內提出答辯。另外，ITC擁有在全國范圍內發(fā)出傳票的權力，這使得對總部在美國的實體進行事實調查沒有在聯(lián)邦法院的訴訟中繁瑣。此外，正因為不屬于嚴格意義上的司法程序，ITC和調查雙方不被要求通過《海牙公約》規(guī)定的繁瑣和耗時的程序進行國外文書送達或事實調查。通過如聯(lián)邦快遞等標準的快遞方式向被申請人直接送達訴狀和事實調查要求均被視為有效送達。
調查是在行政法裁判官的主持下進行的，該法官自始至終負責該案件。參加調查的各方包括（1）申請人，相當于聯(lián)邦法院訴訟中的原告；（2）被申請人，相當于被告；以及（3）不正當進口調查局的律師，作為整個程序中完全獨立的一方。該律師從保護公眾利益出發(fā)，有時支持申請人，有時支持被申請人。有關ITC調查的行為規(guī)則規(guī)定，調查必須是完整的，初步裁定（相當于法院在初審后作出的裁定）通常在調查開始進行后9個月內作出。初步裁定在行政法裁判官進行了完整的類似審判程序的聽證后宣布，在該聽證程序中將對事實和專家證人的作證進行聽證，提供書面證據(jù)和人證。
為獲得所申請的救濟，申請人必須證明被申請人侵犯了申請人的知識產(chǎn)權。此外，申請人必須證明其受知識產(chǎn)權保護的產(chǎn)品構成337條款所定義的“國內產(chǎn)業(yè)”。如申請人能夠證明以下事實，則與申請人產(chǎn)品的生產(chǎn)、組裝、經(jīng)銷和銷售相關的產(chǎn)業(yè)可以構成“國內產(chǎn)業(yè)”：（1）申請人在美國實質投資了工廠和設備，專門用于生產(chǎn)與337調查所涉知識產(chǎn)權有關的產(chǎn)品；或（2）申請人雇用了大量美國勞動力或在美國工廠投入了資本；或（3）在美國進行了大量投資，通過工程、研究、開發(fā)或許可進行知識產(chǎn)權的開發(fā)。以上事實中的任何一項或全部均可用于證明建立了美國國內產(chǎn)業(yè)。
2） 獲得裁決的相對難易程度
與在聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟相比較，申請人通過提起337調查更容易維護自身權益。如果申請人向聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟，其可能會由于被申請人在美國的有限存在而在取得對被申請人的對人管轄權方面遭遇困難。如果對被申請人沒有對人管轄權，申請人將無法在聯(lián)邦法院就侵權或不正當競爭獲得賠償。即使取得了管轄權，申請人還可能難以獲得對被申請人的足夠的權利以實現(xiàn)侵權判決的經(jīng)濟賠償。相對而言，ITC使申請人能夠獲得對進口商品本身的管轄權，并更容易獲得對國內和國外被申請人的對人管轄權。
此外，在聯(lián)邦法院的訴訟中，一般來言，救濟（不論是禁令還是賠償）對于不作為訴訟一方的人或實體是不能強制執(zhí)行的。如果被申請人用了新的進口商或經(jīng)銷商，或成立了一家新的公司進行侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)，則申請人可能需要重新向聯(lián)邦法院提起訴訟就新的實體及其產(chǎn)品申請獲得救濟。然而，ITC作出的可強制執(zhí)行的普遍排除令在性質上是對物而不是對人的。也就是說，ITC是對申請的正在進口的侵權產(chǎn)品作出判決，因此申請人所獲補救是針對侵權產(chǎn)品本身的，而不論生產(chǎn)、進口還是銷售這些產(chǎn)品是哪些實體，產(chǎn)品的品牌或進口商是誰。即使新的實體（ITC調查中的被申請人之外的實體）此后開始從事禁止產(chǎn)品的進口，由于禁止令適用于該產(chǎn)品，因此該實體對禁止商品的進口也將被禁止。
如申請人還要求ITC作出停止令，命令被申請人停止從事不正當競爭行為，則ITC的裁定應表明其在判定給予該補救之前，必須對停止令中指明的被申請人具有對人管轄權。ITC一般認為其對那些通過適當送達方式收到調查通知并已被給予聽證機會，同時對生產(chǎn)、進口和銷售侵權產(chǎn)品負有責任的被申請人具有對人管轄權。此外，對于外國被申請人進行管轄所必須具有的與美國的“最少接觸”，ITC所要求的僅僅是其導致了侵權產(chǎn)品進口到美國銷售，這個標準比較容易達到。
3）普遍排除令、臨時排除令和停止令
如上所述，普遍排除令與聯(lián)邦法院的永久性禁令類似，兩者均要求美國海關查封或以其他方式阻止被認定侵權的產(chǎn)品進口到美國。但由于普遍禁止令是對產(chǎn)品本身作出的，因此生產(chǎn)商或進口商的身份或地點與此無關，而且即使他們的身份改變了，產(chǎn)品還是會被阻止入境。這樣的話，侵權人或進口商就無法通過改變名稱或產(chǎn)品品牌的方式逃避該命令，而必須對產(chǎn)品本身進行實質性的變動，以使其不再侵犯有關知識產(chǎn)權。因此，如果申請人的競爭來自于國外競爭（和潛在侵權）產(chǎn)品，那么這種救濟方式比可能需要幾年時間才能作出最終判決的聯(lián)邦法院的民事訴訟更為有效（和節(jié)省時間）。而且，如果申請人的侵權案有足夠的依據(jù)，它還可以向行政法裁判官申請形式為臨時排除令的“臨時救濟”。這基本上相當于一份在ITC調查最終結束前禁止涉嫌產(chǎn)品進口到美國的初步禁令。
如果申請人在申請書中提出，或在符合有關條件的情況下在申請書提交之后和ITC開始調查之前提出，ITC可能會考慮臨時救濟的動議并作出裁定。臨時救濟動議在調查開始后不允許再提出。臨時救濟動議必須有對事實細節(jié)的陳述，這些事實應當包含美國聯(lián)邦上訴巡回法院要求地區(qū)法院在發(fā)出初步禁令時必須考慮的因素。ITC規(guī)則主要要求提供以下文件：一份要點備忘錄和法律依據(jù)以支持提出的動議，了解事實的人員簽署的書面證詞，可能對提出動議有利的其他文件、信息或證據(jù)。例如，在專利侵權調查中，申請人需要證明被申請人的產(chǎn)品侵犯了申請人的專利，申請人的專利是有效和可執(zhí)行的。此外，申請人還需要滿足以上所提到的國內產(chǎn)業(yè)的要求。而且，申請人必須證明如得不到所申請的臨時救濟，該國內產(chǎn)業(yè)將遭受直接和實質損害，被申請人不會由于該臨時救濟受到實質損害，而且作出臨時救濟令符合公眾利益，以及如必要的話申請人需要繳納多少保證金。
一旦ITC接受了申請人提出的臨時救濟動議，該動議將提交給行政法裁判官，行政法裁判官將就是否存在對337條款的違反以及臨時救濟是否合適作出初步裁定。該裁定必須由行政法 裁判官在提出申請后90天內作出，或者在案件“比較復雜”的情況下在150天內作出。
但在此階段，行政法裁判官在對證據(jù)聽證具有很大的裁量權。該聽證一般包括提交證據(jù)和理由。行政法裁判官在有關聽證的命令中可能會規(guī)定所有與聽證有關的提交文件或履行職責的日期，其中包括：（1）交換正面證據(jù)、反證、證人名單、動議和對動議的答辯；（2）快速事實調查時間表；（3）提交聽證辯護狀或備忘錄；（4）聽證前會議；（5）提交聽證后辯護狀和答復。上述程序可能會很繁瑣，而且費用很高，原因是所有的事實調查和辯護在該聽證中都被集中在前期了。但由于這個原因，我們認為被申請人在該階段投入必要的時間、費用和精力是十分重要的。
比較而言，停止令是在調查程序和行政“審判”結束后針對被申請人提出的，它要求被申請人立即停止并在將來不從事禁止的不正當競爭行為。如被申請人此后被認定為違反了停止令，ITC有權作出違反該命令期間每天10萬美元的民事處罰（或進口貨物價值的兩倍，以兩者較高金額為準）。雖然ITC有權作出處罰，但其必須向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟收取所欠款項。ITC還可以從地區(qū)法院獲得禁令，禁止進一步違反該停止令。
2.3 被申請人在ITC可能存在的優(yōu)勢
被申請人具有的優(yōu)勢有：（1）ITC律師在整個程序中是完全獨立的；（2）一般來講，行政法裁判官或ITC作出的裁定對此后向聯(lián)邦地區(qū)法院提出的損害賠償不具有既判力的效力；（3）審判不采用陪審團形式。
1） 不正當進口調查局的律師
不公平進口調查局的律師在程序中具有完全的獨立的地位。理論上他們參與程序的目的是為了“保護公眾利益”。他們有權獲得對當事人（包括申請人）進行事實調查，就爭執(zhí)要點向行政法裁判官提交案情摘要，并在聽證會上傳喚證人和提交證據(jù)。盡管他們在名義上是“中立”的，但他們可能而且經(jīng)常會在某一個案件中依據(jù)其對事實和法律問題的分析支持某一方。因此，ITC律師有可能會在關于程序或事實調查等問題以及申請人宣稱的專利范圍和侵權等問題上站在被申請人一方。行政法裁判官經(jīng)常在程序問題上和實體問題上聽從ITC律師的意見。因此，如果被申請人在ITC律師要求時積極合作、及時提供信息并采取可信的法律立場，在訴訟中可贏得ITC律師的支持，從而有利于自己的答辯。
2）ITC裁定的阻卻影響
應當注意的是，行政法裁判官和整個委員會的裁決和決定通常不會在隨后提起的諸如聯(lián)邦地區(qū)法院侵權或不正當競爭損害賠償?shù)钠叫忻袷略V訟等訴訟中對同一方產(chǎn)生既判力或間接再訴禁止的效力。因此，如果申請人希望進行平行民事訴訟，除少數(shù)情況外，申請人將被要求在聯(lián)邦法院重新提起訴訟，對很多事實和法律問題重新進行審判，這樣的話，被申請人將具有新的機會為自己進行辯護。但是，雖然337調查的裁決不能被美國聯(lián)邦法院直接引用，但行政法裁判官和ITC的裁決和決定將很有可能成為對地區(qū)法院有說服力的證據(jù)。
3） 無陪審團審判
行政法裁判官是337條款專利侵權調查的審判者，陪審團審判不適用337調查，這在很大程度上減少了繁復的程序。
二、337調查的應對策略
面對日益增多的337調查，應從各方面做好應對措施，作為一名律師，本人認為應注意以下問題：
1. 積極應訴
面對高昂的法律費用及繁瑣的程序，中國企業(yè)常常知難而退，對337調查采取了回避的態(tài)度，不進行答辯和出庭，這很容易使ITC作出缺席判定，其結果就不言而喻，中國企業(yè)將被判定侵權，從而無法進入美國市場，進而遭受巨大損失。
為扭轉上訴不利局面的發(fā)生，中國的企業(yè)應走聯(lián)合應訴之路，一方面可以分擔成本，另一方面可以整合資源，協(xié)調立場，使答辯的內容相互一致，以利于ITC準確了解事實。例如，在美國勁量公司和永備公司提起的有關無汞堿性電池專利的337調查中，中國電池生產(chǎn)企業(yè)聯(lián)合應訴，不但為每家企業(yè)節(jié)省了大量費用，而且最終獲得了全勝，這凸顯了“用一個聲音說話”的力量。
2. 聘請專業(yè)律師參與訴訟
在應對337調查這種國際性案件中，應組成中美律師團，充分發(fā)揮中美兩國律師的優(yōu)勢，在中美兩地同時展開工作，這樣才能在較短的時間內提交答辯意見和證據(jù)，以滿足程序上的時間要求。此外，由于在調查中，不公平進口調查局律師作為獨立的一方參與調查，而其意見將對行政法裁判官產(chǎn)生很大影響。因而，能夠委托與不公平調查局律師熟悉的美國律師參與抗辯，雖不能影響不公平進口調查局律師的獨立判斷，但對跟進案件有非常好的幫助。例如，我所的美國合作所的律師就與不公平進口調查局的律師非常熟悉，在有關案件中可以為被申請人創(chuàng)造一個良好的工作關系，這常常成為被申請人的一個優(yōu)勢。
337調查具有跨國性、緊迫性、專業(yè)性等特點，因此，作為處理337調查的中國律師及律師事務所原則上應具有以下條件和素質：
應是國際性的律師事務所，在美國有辦公室或是有長期的美國合作律師事務所。由于337調查的問卷答復時間非常短，因此，如果沒有美國辦公室或美國長期的合作伙伴，常常難以及時進行答復，并且也不利于與ITC的及時溝通：
應是具有團隊合作制度的律師事務所。337調查需要許多律師在短時間內投入調查和文件的分析，因此，從事337調查的律師事務所通常應具有公司化管理的體制，在接受當事人委托后立即開展團隊工作，這樣才可能在短時間內完成答辯和舉證等一系列工作。提成制的單干型律師可能難以勝任在短時間內完成高強度的工作。
律師團隊應具有良好的英文水平。337調查應提交大量的英文文件，并且由于時間比較緊，通常是由律師而非翻譯公司進行翻譯工作，因此，相關律師應具有較高的英文水平。
337調查主要是針對知識產(chǎn)權侵權，律師在應對337調查時，可以考慮以下幾個方面：
首先，要明確被申請人的產(chǎn)品是否使用了337調查申請人的知識產(chǎn)權。如果確實使用了申請人的知識產(chǎn)權，則還需確定是否曾經(jīng)從申請人或其他人獲得過授權。如果有過授權，該等授權的有效性如何；
其次，還要確定申請人是否具有某項知識產(chǎn)權以及其知識產(chǎn)權是否仍然有效?？梢酝ㄟ^美國的律師或其他機構確認申請人在美國是否具有某項知識產(chǎn)權，以及該知識產(chǎn)權涵蓋的產(chǎn)品范圍。如果申請人具有某項知識產(chǎn)權，則還需確認是否還仍然有效存續(xù)。
最后，還要確認申請人是否具有提出337調查的主體資格?？烧{查其在美國的投資及商業(yè)活動內容、范圍等等，以確認申請人是否構成美國的“國內產(chǎn)業(yè)”。如果申請人不構成有關337調查的法律所規(guī)定的“國內產(chǎn)業(yè)”，則其就不具有提起337調查的主體資格。
解決上述問題需要具有337調查法律背景的專業(yè)律師參與訴訟，包括填寫調查問卷、提交相應證據(jù)、起草答辯書等，只有通過律師的努力，才能有針對性解決調查中的各種問題。
3. 制定長期知識產(chǎn)權戰(zhàn)略
從根本上講，中國企業(yè)避免遭受337調查的最佳途徑是建立和健全全球知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。
首先，要大力發(fā)展和擁有自主知識產(chǎn)權，不僅要在中國國內發(fā)展自主知識產(chǎn)權，而且要在全球范圍內注冊及保護自己的知識產(chǎn)權，特別是注意在美國申請知識產(chǎn)權的注冊，從而使競爭對手無機可乘；
其次，以貼牌、代工方式出口的外貿企業(yè)，應要求委托方提供知識產(chǎn)權證明文件，并在合同中明確規(guī)定，如因知識產(chǎn)權侵權而遭受索賠、處罰等損失的，由委托方承擔全部責任；
再次，中國企業(yè)在進行對美出口業(yè)務時，可以委托有關機構進行必要的知識產(chǎn)權調查，以防止無意中侵犯他人的知識產(chǎn)權。如果經(jīng)調查存在侵權的可能，則可及時對產(chǎn)品和工藝進行修改，以避免侵權指控；
最后，如果中國企業(yè)在美國擁有專利，并且符合337條款要求的“國內產(chǎn)業(yè)”的標準，也可利用337條款，在美國提起針對其他國家產(chǎn)品的337調查，從而阻止其他國家企業(yè)的侵權產(chǎn)品進入美國，從而維護自身合法權益。
中國企業(yè)在擴展國際市場過程中，不可避免地遇到各種各樣的問題和阻力，只要認真研究和應對，沒有不可逾越的困難。我們總結經(jīng)驗和教訓，并探討應對措施，正是為了不再付出無謂的代價，并更好地走向世界。作為律師，我們有信心為中國企業(yè)走出國門保駕護航。
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