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《上海律師》
協(xié)會通知
關(guān)于“2006金融法論壇——金融侵權(quán)問題研討會”征文的通知
作者：上海市律師協(xié)會證券與期貨法律研究委員會 日期：2006-07-18 閱讀：4,018次
金融侵權(quán)是金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員、金融市場其他主體，在金融市場活動中違反金融法律規(guī)定，不履行或不適當(dāng)履行自己的義務(wù)，損害相對人合法利益或給相對人造成經(jīng)濟(jì)損失的行為。
我國民法典及侵權(quán)法的起草工作正在有序進(jìn)行，金融侵權(quán)行為及其法律責(zé)任自然是其中十分重要內(nèi)容，業(yè)已成為立法中一個焦點問題。
在我國金融市場的發(fā)展過程中，由于金融活動信息不對稱，銀行、證券、保險、信托等領(lǐng)域的欺詐侵權(quán)時有發(fā)生，損害了公民、法人的權(quán)益，破壞了市場秩序，妨礙了市場健康發(fā)展。及時有效追究金融侵權(quán)行為法律責(zé)任，也是司法實踐中的一個熱點和難點問題。
如何有效遏止金融侵權(quán)行為的高發(fā)，如何依法對金融侵權(quán)損害進(jìn)行索賠，侵權(quán)行為人如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任，這是法律界與市場各方普遍關(guān)注、迫切需要解決的問題，有必要從理論與實踐結(jié)合的角度進(jìn)行深入地研討，為立法與司法提供更好的參考方案。
為此，上海市法學(xué)會與上海市律師協(xié)會擬聯(lián)合舉辦“2006金融法論壇—金融侵權(quán)問題研討會”。論壇由上海市律師協(xié)會證券與期貨法律研究委員會與上海市法學(xué)會金融法研究會聯(lián)合承辦，擬于2006年四季度在上海舉行。
本次會議擬設(shè)以下幾個議題，并向社會各界征集論文。
1、侵權(quán)行為一般條款與金融侵權(quán)條款的立法關(guān)系問題。
2、侵權(quán)行為法與相關(guān)金融法關(guān)于金融侵權(quán)的立法協(xié)調(diào)問題
3、金融侵權(quán)民事責(zé)任與刑事、行政責(zé)任的銜接問題
4、金融侵權(quán)中因果關(guān)系、歸責(zé)原則、免責(zé)事由、舉證責(zé)任。
5、金融侵權(quán)損害賠償數(shù)額的理論與實踐。
6、金融侵權(quán)責(zé)任司法實踐的經(jīng)驗與難題。
7、具體金融侵權(quán)行為的認(rèn)定與比較。
8、銀行、證券、保險、信托市場欺詐侵權(quán)的特點、表現(xiàn)與防治。
歡迎金融、法律界同仁及社會各界根據(jù)以上議題擬訂具體論文題目，特別歡迎結(jié)合具體情況、針對實際問題的論文。論文將編印論文集，作者將被邀請參加論壇研討，主要觀點將整理形成綜述報告報有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)參考。
來稿請用A4紙、正文宋體小4號字、題目黑體小3號字、單面打印，并附電子版。請附作者詳細(xì)通訊方式。論文截稿期為2006年9月30日。來稿郵寄：本市昭化路490號（郵編200050）上海市法學(xué)會研究部轉(zhuǎn)金融法研究會收；電子信箱：songyixin0214@hotmail.com
wuhong@ecupl.edu.cn
上海市律師協(xié)會證券與期貨法律研究委員會
上海市法學(xué)會金融法研究會
2006
年
7
月
17
日
附參考法條（或草案建議稿）：
《民法通則》第117條：侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。損害國家的、集體的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受到其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償。
《中國民法典學(xué)者建議稿·侵權(quán)行為編》
——中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
（
http://www.zzhf.com/detail.asp?id=614，2006年6月20日訪問）
第一條 【侵權(quán)行為一般條款】
自然人、法人和其他組織由于過錯侵害他人的人身、財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
違反保護(hù)他人的法律，侵害他人的人身、財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但能夠證明其行為沒有過錯的，不在此限。
故意以違背社會公共道德的方式侵害他人的民事權(quán)利或者合法利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第二條 【過錯概念】
過錯包括故意和過失。
行為人有意致人損害，或者明知其行為會造成損害仍實施加害行為的，為故意。
行為人由于疏忽或者懈怠而未盡合理注意義務(wù)的，為過失。
第三條 【過錯推定】
法律規(guī)定實行過錯推定的，受害人不必證明加害人的過錯。
依照前款規(guī)定推定加害人有過錯，加害人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四條 【過錯證明的免責(zé)】
加害人明確表示自己有過錯的，受害人不必再證明侵權(quán)人的過錯。
第五條 【公平責(zé)任】
法律規(guī)定有過錯才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果加害人和受害人對造成損害都沒有過錯的，依據(jù)公平原則，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。
前款規(guī)定的實際情況，包括當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、受損害程度等。
確定精神損害賠償民事責(zé)任，不適用公平責(zé)任。
第一百七十三條 【虛假陳述的責(zé)任】
任何機(jī)構(gòu)或者個人在證券發(fā)行、交易及其他相關(guān)活動中，實施不符合事實真相、嚴(yán)重誤導(dǎo)、含有重大遺漏等虛假陳述，致使投資人受到損害的，全體發(fā)起人，發(fā)行人及其負(fù)責(zé)人，承銷的證券公司及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，為發(fā)行人出具文件的注冊會計師及其所在事務(wù)所、專業(yè)評估人員及其所在機(jī)構(gòu)、律師及其所在事務(wù)所，工程師或其他專業(yè)技術(shù)人員及其所在機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第一百七十四條 【免責(zé)規(guī)定】
按照前條規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任時，發(fā)行人的董事或者公司籌備人員如能證明在文件提交和公布前已對虛假陳述提出異議或反對的，可免除賠償責(zé)任。主承銷商及其簽字經(jīng)辦人如能證明已按本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)操作規(guī)程核查驗證并已勤勉盡責(zé)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
按照前條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任時，有關(guān)中介機(jī)構(gòu)或個人如能證明已按本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)操作規(guī)程，謹(jǐn)慎地進(jìn)行了核查驗證并且勤勉盡責(zé)，并有充分理由相信其出具的文件內(nèi)容不存在虛假陳述的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
任何機(jī)構(gòu)或者個人如能證明其實施虛假陳述行為后，受害人買入賣出證券不造成實際損失，或者受害人的損失與虛假陳述無關(guān)，或受害人知道或者應(yīng)當(dāng)知道在提交或公布的文件中操作虛假陳述而買入或賣出證券的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一百七十五條 【內(nèi)幕交易行為的責(zé)任】
證券交易內(nèi)幕人員，以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人，或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進(jìn)行證券發(fā)行交易，并給在相同時間內(nèi)從事同一證券買賣的相對人或其他投資者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
前款所稱的內(nèi)幕人員是指因持有發(fā)行人的證券，或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位，或者屬于聘用、雇傭關(guān)系履行職務(wù)，或者與發(fā)行人有承銷關(guān)系、專業(yè)服務(wù)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、信息交流關(guān)系，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。
前款所稱內(nèi)幕信息是指涉及到公司的經(jīng)營、財務(wù)及其他方面尚未公開、一旦泄露或公開即可能對該公司證券的市場價格產(chǎn)生影響的重大信息。
前款所稱內(nèi)幕交易包括下列行為：
（一）內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；
（二）內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息為自己或者第三人進(jìn)行內(nèi)幕交易；
（三）非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；
（四）其他內(nèi)幕交易行為。
第一百七十六條 【內(nèi)幕交易責(zé)任的免除】
從事內(nèi)幕交易行為的人能夠證明下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）所利用的信息不屬于內(nèi)幕信息；
（二）不具有利用內(nèi)幕信息或從事內(nèi)幕信息的故意；
（三）受害人所出現(xiàn)的損失并非內(nèi)幕交易所導(dǎo)致；
（四）行為人不屬于內(nèi)幕人員。
第一百七十七條 【操縱市場行為的責(zé)任】
故意從事下列操縱市場行為，影響證券市場價格，損害投資者利益的，應(yīng)當(dāng)享受害人承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；
（二）以散布謠言、傳播虛假信息等手段影響證券發(fā)行、交易；
（三）為制造證券的虛假價格，與他人串通，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣；
（四）以自己的不同賬戶在相同的時間內(nèi)進(jìn)行價格和數(shù)量相近、方向相反的交易；
（五）出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；
（六）以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續(xù)交易某種證券；
（七）利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價格；
（八）證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及股評人士利用媒介及其他傳播手段制造和傳播虛假信息，擾亂市場正常運行；
（九）上市公司買賣或者與他人串通買賣本公司的股票；
（十）其他操縱市場的行為。
第一百七十八條 【操縱市場行為責(zé)任的免除】
如果行為人能夠證明七不具有操縱的故意，或者受害人的損失與操縱行為無關(guān)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一百七十九條 【證券商的侵權(quán)責(zé)任】
證券商在托管投資者證券過程中，未經(jīng)投資者授權(quán)擅自處分其證券，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
證券商擅自允許第三人利用投資者的證券帳戶和資金進(jìn)行證券交易，給投資者造成損失的，應(yīng)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。
第二百零一條 【損失】
侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，受害人有權(quán)要求賠償對其造成的全部損失，法律另有規(guī)定的除外。
前款所規(guī)定的損失，包括實際損失和可得利益損失。
第二百零二條 【實際損失】
實際損失是受害人實際減少的、在法律上可以補(bǔ)償?shù)呢敭a(chǎn)利益。
為恢復(fù)受到侵害的權(quán)利已經(jīng)支出或者應(yīng)當(dāng)支出的費用，包括為恢復(fù)權(quán)利而支出的涉及訴訟的正當(dāng)費用，屬于實際損失。
第二百零三條 【可得利益損失】
可得利益，是不發(fā)生侵權(quán)行為受害人就可以獲得的利益。
第二百零五條 【損益相抵】
因同一侵權(quán)行為在造成損失的同時，又使受害人受有利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)，從賠償額中扣除所得利益。
第二百零六條 【過失相抵】
對損害的產(chǎn)生或者擴(kuò)大，受害人也有過錯的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)，適當(dāng)減輕加害人的損害賠償責(zé)任。
加害人和受害人的過錯相等，但是雙方當(dāng)事人行為的原因力不同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因力的程度，確定加害人的民事責(zé)任。
第二百二十三條 【可得利益賠償】
受害人因物權(quán)受到侵害而致可得利益損失的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償損失。
賠償可得利益損失，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為所實際造成的損失范圍計算，對行為與損害沒有確定的因果關(guān)系的損失，不予賠償。
第二百三十二條 【虛假陳述的損害賠償】
因虛假陳述行為而受損害者，有權(quán)請求行為人賠償其買入證券的價格與賣出證券的價格之間的差額損失。但在合理期間內(nèi)連續(xù)買賣證券所獲盈利部分應(yīng)予扣除。已發(fā)行未上市的證券，受害人可以要求行為人按發(fā)行價返還該證券并加算同期銀行存款利息。
第二百三十三條 【內(nèi)幕交易行為的損害賠償】
從事內(nèi)幕交易行為的人應(yīng)就內(nèi)幕信息未公開前其買入或賣出該證券的價格，與信息公開后十個營業(yè)日收盤平均價格的差額限度內(nèi)，對在相同時間內(nèi)善意從事同一證券反向買賣的受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
內(nèi)幕交易行為情節(jié)嚴(yán)重的，人民法院可以依據(jù)依善意從事反向買賣的受害人的請求，將行為人的賠償責(zé)任限額提高到二至五倍。
利用從他人提供的內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易行為的人應(yīng)與提供內(nèi)幕信息的人對受害人承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。
第二百三十四條 【操縱市場行為的損害賠償】
從事操縱市場行為的人應(yīng)就操縱行為發(fā)生前十個營業(yè)日內(nèi)被操縱證券收盤價的平均價格與受害人買入或賣出該股票的價格的差額，向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。
操縱市場行為情節(jié)嚴(yán)重的，人民法院可以依據(jù)受害人的請求將行為人的賠償責(zé)任限額提高至五倍。
《中國民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿》
——中國社科院法學(xué)研究所
（
http://www.zzhf.com/detail.asp?id=624，2006年6月20日訪問）
第1
條[
一般條款]
民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對損害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。
第2
條[
歸責(zé)事由]
以損害他人為目的實施加害行為或者明知其行為會損害他人而仍實施加害行為的，為故意侵權(quán)行為。因未達(dá)到法律規(guī)定或社會生活的一般原則所要求的注意程度而加害他人的，為過失侵權(quán)行為。故意或過失實施侵權(quán)行為的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
法律推定加害人有過錯的，受害人無須對加害人的過錯舉證。加害人得反證自己無過錯，但法律規(guī)定不得反證的除外。
法律特別規(guī)定不要求加害人有過錯的，加害行為造成他人損害時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
有義務(wù)對他人造成的損害負(fù)責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)對該他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。
有義務(wù)對物造成的損害負(fù)責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)對該物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。
第4
條 [
損害的定義]
損害是指受害人因他人的加害行為或者物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。
第5
條 [
損害的舉證]
受害人對損害的范圍、程度負(fù)舉證責(zé)任，但法律規(guī)定無須舉證的除外。
第7
條 [
因果關(guān)系的一般規(guī)定]
加害人的行為與受害人遭受的損害之間存在因果關(guān)系，是加害人承擔(dān)民事責(zé)任的條件。
對他人行為造成的損害或者物所致的損害承擔(dān)民事責(zé)任的，他人的行為或者物之內(nèi)在危險的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是損害發(fā)生的原因。
第8
條 [
因果關(guān)系的證明與推定]
因果關(guān)系由受害人證明。但法律規(guī)定應(yīng)由加害人證明因果關(guān)系不存在的，如加害人不能證明因果關(guān)系不存在，則推定因果關(guān)系存在。
負(fù)有作為義務(wù)而怠于履行此義務(wù)致受害人遭受損害的，受害人僅須證明加害人負(fù)有此作為義務(wù)及加害人不履行此義務(wù)將導(dǎo)致?lián)p害的蓋然性。
第22
條 [
一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系]
其他法律或者行政法規(guī)對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、賠償責(zé)任以及計算方法等另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其規(guī)定。
第23
條 [
民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政法律責(zé)任的關(guān)系]
加害人或者加害人的法定代表人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，不得因此免除或者減輕對受害人的民事賠償責(zé)任。
加害人被判決同時承擔(dān)民事賠償責(zé)任、刑罰罰金或沒收財產(chǎn)、行政罰款的，應(yīng)以加害人的可執(zhí)行財產(chǎn)優(yōu)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
第33
條 [
虛假陳述與不當(dāng)咨詢意見]
負(fù)有信賴義務(wù)的人提供虛假陳述或者不當(dāng)咨詢意見使受害人遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第37
條 [
竊用姓名、帳號、密碼等進(jìn)行交易]
竊用他人姓名、帳號、密碼等進(jìn)行交易造成他人損害的，受害人有權(quán)請求加害人賠償損失。即使不能證明此等交易造成受害人實際損失，加害人從此等交易中獲得的利益也應(yīng)依據(jù)本法關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還給受害人。
對交易安全負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)按照本法第13條的規(guī)定承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
第85
條 [
賠償?shù)脑瓌t]
加害人或者對損害負(fù)有賠償義務(wù)的人對受害人遭受的直接財產(chǎn)損失和合理的間接財產(chǎn)損失負(fù)有完全賠償責(zé)任。
間接財產(chǎn)損失的賠償以本法或者其他法律、法規(guī)有規(guī)定者為限。
加害人或者對損害負(fù)有賠償義務(wù)的人對受害人遭受的人身損害進(jìn)行賠償，以本法或者其他法律、法規(guī)有規(guī)定者為限。
第89
條 [
損益相抵]
受害人因加害人的加害行為而獲得利益的，在判決受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降馁r償額時應(yīng)當(dāng)扣除其所獲得的利益。
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