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隨著計算機技術(shù)和通信技術(shù)在社會生活中日益廣泛的應用和推廣，電子證據(jù)在訴訟中的運用也越來越常見。相應地，電子證據(jù)鑒定在訴訟中也得到越來越廣泛的應用和重視，尤其是在刑事訴訟領(lǐng)域。因為“電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，本質(zhì)的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據(jù)是否屬實，通常也不能從電子證據(jù)本身入手判斷其是否屬實”，運用電子證據(jù)鑒定方式對電子證據(jù)的真實性、完整性及合法性進行鑒別就變得十分重要了。
一、問題的提出
2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，新刑訴法的一大亮點是明確將電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)類型。而在全國人大公布的《民事訴訟法修正案（草案）》中，也明確將電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)類型。可以肯定，電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)類型將逐步為我國三大訴訟法所承認。之前專家學者們圍繞電子證據(jù)的歸類、法律地位的爭論將告一段落。
有一種觀點認為，電子證據(jù)在我國訴訟法地位的提升會帶來電子證據(jù)鑒定業(yè)務的蓬勃發(fā)展。筆者以為這一觀點有失偏頗，電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)類型對于電子證據(jù)鑒定業(yè)務的促進作用實質(zhì)是非常有限的。在刑事訴訟領(lǐng)域，由于越來越多的犯罪呈現(xiàn)出高科技、智能化特點，電子證據(jù)及電子數(shù)據(jù)鑒定在查辦案件中發(fā)揮著越來越重要的作用。但是，在民事訴訟領(lǐng)域，電子證據(jù)鑒定并沒有得到廣泛應用和推廣。究其原因有兩點：一是我國民事訴訟制度中缺乏合理的證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度，二是我國民事法律未能給電子證據(jù)鑒定機構(gòu)提供足夠的法律保障。
二、電子證據(jù)的特點
(一)電子證據(jù)的易篡改性。電子數(shù)據(jù)，是指基于計算機應用、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)等電子化技術(shù)手段形成的包括文字、圖形符號、數(shù)字、字母等的客觀資料。電子數(shù)據(jù)是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質(zhì)上的，這一特性決定了電子數(shù)據(jù)可被輕易改變或刪除。只要存儲介質(zhì)上的電磁或光信號等物理形式發(fā)生變化，其代表的電子數(shù)據(jù)便會發(fā)生根本的變化，且這種變化從理論上說將因為數(shù)字信號的非連續(xù)性而既不可逆轉(zhuǎn)又了無痕跡。
(二)電子證據(jù)的可復制性。電子證據(jù)必須依賴計算機等機器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，其內(nèi)容的實質(zhì)是儲存在電腦中或其他磁性材料中如芯片、光盤、磁盤、優(yōu)盤等。這決定了電子證據(jù)能夠無限制地、快速地復制，且每個復制件與原件沒有任何區(qū)別。
(三)電子證據(jù)的真實性。電子數(shù)據(jù)是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質(zhì)上的，在沒有遭受外界篡改的情況下，電子證據(jù)能夠準確地存儲并反映案件有關(guān)情況。即便是遭受篡改和毀損，在通常情況下，也可以由專門技術(shù)人員采取特殊手段加以恢復。真實完整的電子證據(jù)具有較強的證明力。
三、電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)的電子證據(jù)保全
司法鑒定是從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)，電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)最基本最為傳統(tǒng)的職能是提供電子數(shù)據(jù)司法鑒定。這一職能在刑事訴訟領(lǐng)域體現(xiàn)最為明顯，但這僅僅是電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)職能之一，在當前信息化日趨發(fā)展的時代，電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)還可以利用自身優(yōu)勢承擔電子證據(jù)保全的職能。
如前所述，電子證據(jù)具有虛擬性和易刪改性，不及時加以保全，電子證據(jù)很有可能丟失。及時對存儲介質(zhì)或網(wǎng)絡中現(xiàn)存的電子信息進行提取與固定，以防由于電子數(shù)據(jù)的易逝性導致電子數(shù)據(jù)被刪除或修改的不利后果，對因誤操作、誤刪除、誤格式化、病毒破壞等人為原因或其他不明原因?qū)е聛G失或損壞的數(shù)據(jù)進行恢復，為權(quán)利人追究侵權(quán)人或嫌疑人提供證據(jù)支持，這是電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)應當具備的職能。具體而言，電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)可以開展如下業(yè)務為社會公眾提供電子證據(jù)保全，以供民事訴訟證據(jù)之用：（1）計算機硬盤或其它存儲介質(zhì)電子數(shù)據(jù)提取固化；（2）網(wǎng)絡電子數(shù)據(jù)固化及獲??；（3）手機信息數(shù)據(jù)獲取及固定；（4）計算機硬盤或其他存儲介質(zhì)丟失文件恢復；（5）文件、郵件、數(shù)據(jù)庫、磁盤列陣恢復。
但是對于電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)而言，其感到困惑或者憂慮的在于其電子證據(jù)保全職能未得到法律的明確認可，這無疑制約了電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)此類業(yè)務的發(fā)展。
四、證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度與電子數(shù)據(jù)鑒定
另外一個影響我國電子數(shù)據(jù)鑒定在民事領(lǐng)域大規(guī)模推廣的因素是我國民事證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度的欠缺。證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度，是指在立法上授予當事人采用一定的手段和通過法定的程序向?qū)Ψ疆斒氯思霸V訟外的其他人所收集和發(fā)現(xiàn)證據(jù)連同其相關(guān)信息的一種證據(jù)收集制度。證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度與電子數(shù)據(jù)鑒定到底有何關(guān)聯(lián)？筆者以為，一個完善的證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度有利于將電子數(shù)據(jù)鑒定引入到民事訴訟領(lǐng)域中，反之，即便民事訴訟當事人一方有需求進行電子數(shù)據(jù)鑒定，最終也會因為訴訟法制度的原因而無法引入。筆者以美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度作為參考，闡述我國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度的欠缺如何影響我國電子數(shù)據(jù)鑒定的發(fā)展。
按照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26 條第2 款(1) 項的規(guī)定,包括了除保密特權(quán)以外的任何與系屬訴訟標的相關(guān)的事項。這些事項不論是關(guān)系到要求發(fā)現(xiàn)方的訴訟請求或抗辯,還是與其他任何當事人的訴訟請求或抗辯有關(guān),也不論是書籍、文件或者其他物品,以及這些物品、材料的種類、性質(zhì)、狀態(tài)和所存在的地方,以及知悉任何發(fā)現(xiàn)事項的人的身份和住所,均屬于發(fā)現(xiàn)的范圍,即都應當開示。這是美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度的范圍，條文采用了排除法，而不是一般通常的限定法或列舉法，可見適用范圍之廣泛。
按照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26 條第1 款的規(guī)定，當事人除本身負有出示義務以外，可以運用于發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的方法有五種：一是筆錄證言；二是質(zhì)問書；三是要求提供書證和物證；四是要求自認；五是檢查身體和精神狀態(tài)。這其中，要求自認是非常重要的一種方法，它是指一方當事人以書面方式要求對方當事人自認與案件有關(guān)的事實是否真實,或者有關(guān)文書是否真實的一種方法。若當事人對某一事實沒有自認，后被查出，則該當事人將為其不誠信行為承擔非常不利的后果。
綜上所述，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了較多的證據(jù)發(fā)現(xiàn)方法和寬泛的適用范圍，授予了當事人較大的收集證據(jù)的權(quán)利，并且這種權(quán)利的行使有著強有力的法律保障和支持。在這種背景下，在民事訴訟上若遇到電子證據(jù)問題，當事人可以根據(jù)證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度要求引入電子數(shù)據(jù)鑒定，而對方當事人不可以拒絕并在必要時候必須予以配合，否則將遭受嚴厲的制裁，這樣就確保了電子數(shù)據(jù)鑒定的充分介入。這里筆者舉一個例子，中國公民某A在美國涉嫌誹謗被某B起訴至美國法院，在庭審中，某B聲稱某A在其公司內(nèi)部發(fā)了一封針對某B的誹謗郵件。某A試圖否認該事實，因為該郵件早已被刪除。但在與筆者溝通后，某A最終自認了該事實。因為根據(jù)美國的證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度，如果某A否認發(fā)過該郵件，則某B可以申請對某A及其公司員工的電子郵箱進行電子數(shù)據(jù)鑒定，一旦鑒定出某A曾發(fā)過該郵件，則某A不僅要承擔電子數(shù)據(jù)鑒定費用，還要承擔因其不誠信行為所帶來的敗訴風險。
同樣的案例如果發(fā)生在中國，結(jié)果或許會有很大不同。因為根據(jù)我國民事訴訟法第64條的規(guī)定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，若某B主張某A發(fā)過誹謗郵件，則其應當提供證據(jù)。但事實上，某B很難提供有效的電子證據(jù)，即便某B想采用電子數(shù)據(jù)鑒定的方式查出某A確實發(fā)過誹謗郵件，若沒有強力的法律支持，某A完全可以不予配合，最終的結(jié)果是電子數(shù)據(jù)鑒定沒法進行。雖然我國民事訴訟法第64條第2款規(guī)定了法院在某些情況下可以依照職權(quán)調(diào)查證據(jù)，但在我國司法實踐中，法院調(diào)取證據(jù)缺乏規(guī)范性和透明性。我國現(xiàn)在的民事訴訟制度并未賦予當事人足夠的收集證據(jù)的權(quán)利，法院通常又不會根據(jù)案件需要主動調(diào)取證據(jù)，這些實際上是很多情況下當事人無法引入電子數(shù)據(jù)鑒定的重要原因。在沒有程序法保障的情況下，電子數(shù)據(jù)鑒定作用自然大打折扣。
五、結(jié)語
新修改的刑事訴訟法明確了電子證據(jù)的法律地位，這無疑會促進我國電子數(shù)據(jù)鑒定的發(fā)展。但這并未從根本上解決我國電子數(shù)據(jù)鑒定在民事訴訟領(lǐng)域得不到大規(guī)模推廣這一問題。電子數(shù)據(jù)鑒定在我國民事訴訟領(lǐng)域有著很大的發(fā)展空間，但這需要我國民事訴訟制度的完善，尤其是證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度的構(gòu)建?！?/span>
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