強制清算與破產清算均是在法院主持下進行的公司清算程序,特定條件下,強制清算應轉換為破產清算。該等程序轉換過程中,涉及的法律問題相當復雜也非常多,而現(xiàn)行法律對于兩種程序的轉換與銜接,并沒有針對性地做出安排。本文結合目前上海地區(qū)的實踐就其中的一些重要問題進行初步探討。
一、 強制清算轉換為破產清算的條件
《公司法》第一百八十八條規(guī)定,清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后,發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務的,應當依法向人民法院申請宣告破產。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產后,清算組應當將清算事務移交給人民法院。《企業(yè)破產法》第七條第三款規(guī)定,企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢,資產不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》(下稱“《公司法司法解釋二》”)第十七條進一步規(guī)定,人民法院指定的清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單時,發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務的,可以與債權人協(xié)商制作有關債務清償方案。債務清償方案經(jīng)全體債權人確認且不損害其他利害關系人利益的,人民法院可依清算組的申請裁定予以認可。清算組依據(jù)該清償方案清償債務后,應當向人民法院申請裁定終結清算程序。債權人對債務清償方案不予確認或者人民法院不予認可的,清算組應當依法向人民法院申請宣告破產。
以上是目前涉及強制清算向破產清算轉換條件的主要規(guī)定。毫無疑問,上述法律及司法解釋均將“公司財產不足清償債務”列為兩種清算程序轉換的一般條件。對此,筆者想就以下兩個問題作進一步討論:
(一)“不能清償?shù)狡趥鶆铡笔欠褚彩菑娭魄逅阆蚱飘a清算轉換的條件?
“不能清償?shù)狡趥鶆铡币彩恰镀髽I(yè)破產法》規(guī)定的企業(yè)破產清算的條件之一。通常情況下,當企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r,債權人可以向法院提出對債務人進行破產清算的申請。那么如果企業(yè)已經(jīng)進入強制清算,債權人是否仍可以依據(jù)這一條件,申請轉入破產清算程序呢?
就這一問題,實踐中確實存在不同的觀點。反對的觀點主要認為,強制清算本身即有法院主持,不同于公司自行清算,在強制清算過程中允許債權人以“不能清償?shù)狡趥鶆铡睘橛缮暾埰飘a清算缺乏必要性。與之相對,最高人民法院在《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》(法發(fā)[2009]52號,下稱“《清算紀要》”)中明確采取了支持的態(tài)度。《清算紀要》第三十三條規(guī)定“公司強制清算中,有關權利人依據(jù)企業(yè)破產法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產申請的,人民法院應當依法進行審查。權利人的破產申請符合企業(yè)破產法規(guī)定的,人民法院應當依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破產申請后,應當裁定終結強制清算程序?!?/span>
筆者認為,《清算紀要》的前述規(guī)定有其現(xiàn)實意義。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,在強制清算中,清算組仍可能系由債務人股東或原董事、監(jiān)事及高管所組成,清算組成員完全有可能有著有別于債權人的利益沖動。我國的破產清算程序是依申請才能啟動的,如果在出現(xiàn)程序轉換條件時,清算組怠于履行職責,不愿申請轉為破產清算,《清算紀要》賦予了債權人等權利人自行申請轉換進入破產清算的救濟途徑。但筆者同時認為,法院在面對此等破產清算申請時,應更為慎重,不應僅僅考慮是否“不能清償?shù)狡趥鶆铡被蛘摺百Y不抵債”,而應當從債權人利益最大化的原則出發(fā)考慮程序轉化的必要性,如果轉入破產清算并不能令債權人利益有所增加的話,則不應輕易地將程序轉為破產清算。畢竟程序轉化將導致時間成本和費用支出的增加,在強制清算已經(jīng)開始的情形下,維護強制清算順利進行也是非常重要的。
(二)強制清算向破產清算轉換中的例外情形
根據(jù)現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定來看,在公司清算過程中(無論是公司自行清算還是強制清算),當出現(xiàn)前述“公司財產不足清償債務”情形時,《公司法》及《企業(yè)破產法》均規(guī)定“應當”申請破產清算,可見法律對于程序轉換實際采取了強制性的規(guī)定。但根據(jù)《公司法司法解釋二》第十七條的規(guī)定,如果清算組能夠與債權人達成和解,強制清算將無需轉換為破產清算。《公司法司法解釋二》無疑在現(xiàn)行法律體系下設置了強制清算向破產清算轉換的例外情形。
意思自治是民商法律的基本原則,如全部債權人與清算中公司就債權清償形成和解安排,屬于各方處分其民事權利的行為,在不損害他人利益或者公共利益的情況下,其效力理應得到法律的認可。相反,如果不顧當事人意思自治而強行轉向破產清算,只會增加債務清償?shù)某杀荆炊鴵p害債權人的利益?!豆痉ㄋ痉ń忉尪返谑邨l的規(guī)定,鼓勵清算組與債權人達成協(xié)議來解決債務清償問題,是一種立法的進步,體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重。
從另一方面來看,筆者認為,“與債權人和解”的規(guī)定,實際上對強制清算中的清算組提出了更高的要求,即清算組需要對具體案件中強制清算轉換為破產清算的必要性作出判斷。在《公司法》及《企業(yè)破產法》原有規(guī)定下,當強制清算中的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在資不抵債的情形時,其必須申請轉入破產清算,而無需考慮該等程序轉換的必要性。事實上,在某些情況下,由強制清算轉入破產清算并不能為債權人帶來更多的利益,而程序轉換導致的時間及費用增加甚至會減損債權人的利益。所以從本質上而言,這一規(guī)定體現(xiàn)了債權人利益最大化的基本原則。強制清算中的清算組理應對債務人由強制清算轉為破產清算是否能夠為債權人帶來更多利益做出判斷,確定程序轉換的必要性。如果答案是否定的,則啟動債務和解程序。否則,清算組應該直接向法院申請轉換為破產清算。
二、強制清算向破產清算轉換的必要性的判斷標準
當強制清算向破產清算轉換的條件出現(xiàn)以后,是否必須進行程序的轉換?根據(jù)《公司法》以及《企業(yè)破產法》的規(guī)定來看,應該是必須轉換。然而由于強制清算本身也是在法院的主持下所進行的清算程序,在很多時候,該等程序轉換并不具有必要性。筆者認為,判斷程序轉換是否具有必要性的標準無疑應該是債權人利益最大化原則。無論是強制清算中的清算組還是法院都必須要考慮,程序轉換是否能夠為債權人帶來更多的利益,只有當轉入破產清算能夠為債權人帶來更多利益時才應當進行程序轉換。
強制清算與破產清算在具體操作上存在較多相似性,根據(jù)《清算紀要》的規(guī)定,強制清算在很多方面可以參照《企業(yè)破產法》關于破產清算的規(guī)定執(zhí)行。以筆者擔任強制清算中清算組成員以及破產清算中破產管理人的經(jīng)驗來看,清算程序中的主要工作可以簡單歸納為資產及負債清理。就上海地區(qū)的實踐而言,強制清算與破產清算的主要區(qū)別在于資產清理。就負債清理來說,兩種程序都要求債權人申報以及清算組或管理人審核的程序,兩者基本相同。再看資產清理方面,兩種程序就顯現(xiàn)出巨大的不同。這種區(qū)別主要源自于兩種程序的前提假設的根本區(qū)別,強制清算的前提是資可抵債,而破產清算的前提是資不抵債。因此,在強制清算中,法律基本不對企業(yè)原來的資產處置行為進行干涉;而在破產清算中,《企業(yè)破產法》對債務人資產問題做了專門的規(guī)定,例如,根據(jù)《企業(yè)破產法》第三十一條及第三十二條的規(guī)定,管理人有權向法院請求撤銷債務人在進入破產清算之前所進行的影響債權人公平受償?shù)馁Y產處分行為。這是破產清算區(qū)別于強制清算所獨有的制度設置,管理人一旦行使該等權利,則有可能令債務人最終可用于清償債務的資產得以增加。
目前上海地區(qū)強制清算案件基本參照破產清算的程序進行操作,如果兩種程序發(fā)生轉換,相應時間成本肯定會有所增加,但費用支出的變化并不明顯。在此情況下,筆者認為,當強制清算中的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)資不抵債時,其判斷強制清算轉換為破產清算能否為債權人帶來更多的利益時,其實主要是看是否存在轉入破產清算后管理人能夠依據(jù)《企業(yè)破產法》追索更多債務人資產的情況,如果存在此等情況,則應當申請轉為破產清算;否則,可以啟動與債權人的和解程序,由債權人決定是否需要轉換程序。在破產清算不能為債權人帶來更多利益的情況下,理性的債權人通常是會同意和解的。
值得注意的是,《企業(yè)破產法》賦予管理人的撤銷權具有明確的時效性?!镀髽I(yè)破產法》第三十一條規(guī)定,在法院受理破產申請前一年內,債務人無償轉讓財產的、以明顯不合理的價格進行交易的、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的、對未到期的債務提前清償?shù)?、放棄債權的,管理人有權請求法院予以撤銷;第三十二條則規(guī)定,法院受理破產申請前六個月內,債務人有資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆涨樾危詫€別債權人進行清償?shù)?,破產管理人有權請求法院予以撤銷。由于此等時效性的存在,實踐中可能出現(xiàn)的一種兩難情形,即強制清算的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在依據(jù)《企業(yè)破產法》可撤銷的行為,但同時清算組可能對企業(yè)整體的資產負債情況難以作出準確的判斷,而如果等到資產負債情況完全清晰,相應資產處置行為可能由于已經(jīng)超過時效而無法撤銷。對于此等情況,筆者傾向于清算組應向法院申請轉入破產清算。筆者理解,此等情況下申請程序轉換可能面對的問題是轉入破產清算以后發(fā)現(xiàn)債務人實際資可抵債。對此,《企業(yè)破產法》第七條第三款其實已經(jīng)給出了解決方案,該款規(guī)定的是,企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢,資產不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向法院申請“破產清算”。而《公司法》第一百八十八條、《公司法司法解釋二》第十七條以及《清算紀要》第三十二條的規(guī)定則是向法院申請“破產宣告”。在資產負債情況不明的情況下,法院顯然不能宣告?zhèn)鶆杖似飘a,但法院完全可以受理“破產清算申請”,從而保留相應撤銷權的時效,以維護債權人的利益最大化。以目前上海地區(qū)的實踐來看,大部分法院在強制清算轉為破產清算時出具的裁定都是裁定受理破產清算,而不是宣告破產。
每個案件都有其自身的不同情況,難以一概而論,但對于強制清算中的清算組而言,在必要情形下,及時申請轉換程序是其職責之一,由于失職而不及時申請轉化程序,導致債權人利益受損(如錯過撤銷權行使期限等),清算組完全可能被要求承擔相應的責任。
三、強制清算轉換為破產清算后管理人的指定問題
在由強制清算轉為破產清算以后,有著一系列具體的銜接工作需要進行,筆者認為其中最為關鍵的是破產管理人的指定問題。
《清算紀要》第三十四條明確規(guī)定,公司強制清算轉入破產清算后,原強制清算中的清算組由《人民法院中介機構管理人名冊》和《人民法院個人管理人名冊》中的中介機構或者個人組成或者參加的,除該中介機構或者個人存在與本案有利害關系等不宜擔任管理人或者管理人成員的情形外,人民法院可根據(jù)企業(yè)破產法及其司法解釋的規(guī)定,指定該中介機構或者個人作為破產案件的管理人,或者吸收該中介機構作為新成立的清算組管理人的成員。
如前所述,目前上海地區(qū)的強制清算案件在確定清算組成員時,和破產清算案件一樣,由上海市高級人民法院(下稱“上海高院”)統(tǒng)一從上海高院的中介機構管理人名冊中隨機指定。也就是說,每個強制清算案件中的清算組都會由名冊中的中介機構組成或者參加。因此,一旦發(fā)生程序轉換問題,除非存在《清算紀要》所述的除外情況,強制清算案件的主審法院應當有權直接指定原清算組中的中介機構作為后續(xù)破產清算的管理人。
事實上,這是處理兩者程序轉換及銜接問題的最好途徑,也符合債權人利益的最大化原則。由于后續(xù)破產清算的管理人曾經(jīng)參與或主持前期的強制清算,對于前期強制清算的情況完全清楚,其無需對強制清算中已經(jīng)進行的工作進行實體上的復核,而可以直接進行認可。相反如果由新的管理人介入,則勢必造成工作的重復,從而造成時間成本及費用支出的大幅增加。從目前上海地區(qū)的實踐來看,大部分法院也傾向于直接指定原清算組中的中介機構擔任管理人,但由于上海高院并未就此問題做出過明確的規(guī)定,基層法院在處理具體案件時,仍有法院在受理由強制清算轉為破產清算的案件以后,重新通過上海高院隨機搖號指定管理人的情況。筆者認為,上海高院有必要對此問題予以明確。
綜上,法律規(guī)定強制清算向破產清算轉換的一般條件是資不抵債,但是基于破產清算注重于保護債權人利益的基本原則,在決定強制清算是否向破產清算轉換時以及轉換后的銜接問題處理,都應當以是否有利于債權人利益保護為判斷的標準。兩種程序的轉換涉及的理論及實務問題還有很多,我們在此進行的是初步的討論,這一領域存在的更多問題,仍有待進一步研究?!?/span>