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中山律師建議“攤販”可改為“流動個體戶”

    日期：2009-09-15     作者：程明盛     閱讀：2,562次

 8月28日是國務(wù)院法制辦對 《個體工商戶條例》（征求意見稿）征求意見的最后一天，我市國融律師事務(wù)所律師唐國雄、鄺昕通過郵局，向國務(wù)院立法機構(gòu)寄送了“《個體工商戶條例》（征求意見稿）律師修改意見書”，建議修改“攤販”稱謂，改稱“流動個體戶”。

他們在修改意見書中指出兩大缺點：涉嫌歧視、加重負擔(dān)。對征求意見稿中 “無固定經(jīng)營場所的個體工商戶”仍然沿用“攤販”這樣的稱謂。中山律師認(rèn)為，把“有固定經(jīng)營場所的經(jīng)營者”稱為“個體工商戶”，把“無固定經(jīng)營場所的經(jīng)營者”稱為“攤販”，這種人為區(qū)分只能加劇工商部門與“攤販”的關(guān)系惡化，而且不科學(xué)，建議把“攤販”改稱為流動個體工商戶，不僅可回避歧視問題，而且與有固定經(jīng)營場所的個體工商戶同時作為工商戶的下位概念，很好實現(xiàn)了平等與科學(xué)分類問題。

中山律師對征求意見稿中要求所有個體工商戶必須“建立會計賬簿”提出質(zhì)疑，鄺昕律師表示，對于接近自給自足的微量經(jīng)濟的部分個體工商戶，尤其是那些不需要工商登記的流動個體戶，要求他們按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求建立會計賬簿，顯然非?？量?，亦不符合國情民意，對于小規(guī)模的個體戶完全可以定額征收，這樣既保證國家稅收，也不至于增加本來就屬于謀生性質(zhì)的個體戶的負擔(dān)。因此建議取消征求意見稿中相關(guān)條款，按照現(xiàn)行的做法就可以。

據(jù)悉，對《個體工商戶條例》（征求意見稿）提出律師修改意見，是國融律師第六次對法律法規(guī)征求意見稿提出律師意見，體現(xiàn)了中山律師的社會責(zé)任。唐國雄接受記者采訪時表示，立法是一件非常嚴(yán)肅的事情，需要廣納民智，最大限度避免法律法規(guī)缺陷，“一次不公正的立法，其危害甚于一萬次不公正的判決。”

附：《個體工商戶條例》（征求意見稿）律師修改意見書


國務(wù)院法制辦：

廣東國融律師事務(wù)所經(jīng)組織律師認(rèn)真研究，提出以下意見和建議；供您們修訂時參考。

一、《條例》中“攤販”的稱謂不科學(xué)，且涉嫌歧視，建議將個體工商戶分為“固定經(jīng)營場所個體工商戶”與“無固定經(jīng)營場所的個體工商戶”（或者稱為“流動個體工商戶”）兩類。

【修改理由】:

1、《條例》第九條等條款將“無固定經(jīng)營場所”稱之為“攤販”，而將“有固定經(jīng)營場所”稱之為“個體工商戶”本身就是人為地區(qū)分出不同名稱，既不科學(xué)，亦涉嫌歧視，不可取。

2、如果將“個體工商戶”作為一個上位概念，那么下位概念就可以分為“有固定經(jīng)營場所的個體工商戶”與“無固定經(jīng)營場所的個體工商戶”，（或者為“流動個體工商戶”）這種區(qū)分不僅回避了歧視嫌疑，同時也是較為科學(xué)，不易混淆。

【律師建議】:

1、第二條增加一款，分別為“個體工商戶分為有固定經(jīng)營場所的個體工商戶和無固定經(jīng)營場所的個體工商戶”

2、第四條第1款“國家對個體工商戶實行平等收入，公平待遇的原則”。增加“所有”二字，即改為“國家對所有個體工商戶實行平等收入、公平待遇的原則”。

3、本《條例》第九條、第十條等條款凡涉及“攤販”字眼的，均作出相應(yīng)修改。

二、明確個體工商戶的主管部門，防止權(quán)力越位或者責(zé)任缺位。

【修改理由】:

1、鑒于《條例》實際上區(qū)分了“有固定經(jīng)營場所的個體工商戶”（須向工商部門登記）與“無固定經(jīng)營場所的“攤販”（按條例，可申請登記，亦可不申請登記），而《條例》尚無條款明文規(guī)定何部門是“沒有工商登記的個體工商戶”的主管部門，是城管部門主管呢，還是工商部門主管呢？不明確，不明確的立法要么易為行政機關(guān)所濫用，權(quán)力越位；要么缺乏必要監(jiān)管，責(zé)任缺位。

2、《條例》第二十四條、二十五條均用了“涉及有關(guān)部門”似乎暗指“流動攤販”的主管部門是“城管部門”此種設(shè)置不科學(xué)，易發(fā)生權(quán)力越位或者責(zé)任缺位。

【律師建議】建議明確所有個體工商戶（包括申請工商登記的，也包括未申請工商登記的）均歸屬同一部門主管，此設(shè)置符合行政權(quán)力行使的“效率”、“便捷”、“責(zé)權(quán)利統(tǒng)一”原則。

三、應(yīng)明確“個體工商戶”不須繳納“工商管理費”。

【修改意見】

1、“工商管理費”本不屬于工商戶應(yīng)繳納的事業(yè)單位經(jīng)費。

2、“工商管理費”從1987年開始征收今，征收歷史悠久，深入民心，故有必要在立法上重申不得征收。

【律師建議】:《條例》第十六條第一局之后增加一句“任何部門和單位不得向個體工商戶征收包括工商管理費在內(nèi)的一切法外費用”。

四、規(guī)定所有個體工商戶均“建立會計賬薄”顯然苛刻，亦不合國情民意。

【修改理由】：

1、財稅法律一般只對規(guī)模較大的經(jīng)濟實體實行嚴(yán)格的會計賬薄制度，對于小規(guī)模個體工商戶甚至走鄉(xiāng)串里的流動攤販建立會計賬薄，顯然大大加重其經(jīng)濟負擔(dān)，不利于此類經(jīng)濟的生存與發(fā)展。

2、對于小規(guī)模乃至自給自足的個體經(jīng)濟，完全可以實行定額征收方式征稅，而無建立會計賬薄之必要。

【律師建議】取消《條例》第十八條第2款內(nèi)容。

五、《條例》第十條“無固定經(jīng)營場所的攤販”限于指定區(qū)域活動的規(guī)定，極易導(dǎo)致現(xiàn)實操作為在“固定經(jīng)營場所”經(jīng)營的變相做法?！傲鲃訑傌湣绷鲃硬黄饋?，最終導(dǎo)致流動個體工商戶只是成為法律白條，一紙空文。

【修改理由】：

1、我們在對待流動攤販的觀念問題上過于片面，我們往往僅是從“不易管理”、“治安盲點”、“擾民”等負面因為過多考慮，而根本沒有考慮過流動攤販的“便民”、“中華特色文化非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承”、“中國近代商幫起源”等有利健康的一面。這種觀念本身是不全面、不公平的。如果當(dāng)某一天中國的全部農(nóng)村不存在挨村挨戶賣貨郎的時候時，中國的所有城市都聽不到賣油條的吆喝聲的時候，甚至整個國度都把“流動攤販”消滅的時候，這是一種社會進步還是一種文明的消失？我們會發(fā)現(xiàn)，我們生活除了鋼筋混泥土的大廈之外，我們的生活缺少了什么？我們還是個包容、有特色的多元的文明古國嗎？

2、立法盡可能不要給執(zhí)法者太大的隨意變通做法的空間，否則法不達義。

3、而且，現(xiàn)在城市變化日新月異，地方政府指定區(qū)域朝令夕改，極易損害流動個體工商戶合法權(quán)益。

【律師建議】：建議《條例》規(guī)定凡是地方政府沒有禁止流動個體工商戶經(jīng)營的地方，流動個體工商戶都可以流動；或者至少區(qū)域發(fā)生變更之前，需要召開聽證會，征求個體工商戶的意見；從而防止群體事件出現(xiàn)，保護弱勢群體的合法權(quán)益。

六、《條例》第三條、第二十條所涉“幫手”“學(xué)徒”的稱謂，以及與個體工商戶的法律關(guān)系以及如何辦理社會保險事宜。

【修改理由】：

1、第二條款的“幫手”“學(xué)徒”這些傳統(tǒng)稱謂極易使人誤以為這些人與個體工商戶之間是一種雇用關(guān)系，而不是勞動關(guān)系，但是第二十條又規(guī)定個體工商戶與幫手、學(xué)徒需要訂立勞動合同，容易造成誤解；

2、由于部分個體工商戶是不需要進行工商登記的，按照目前勞動社會保障制度，這部分“幫手”“學(xué)徒”難以以“單位”名義辦理社會保險；如何辦理，《條例》尚無涉及，是個缺漏。

【律師建議】：

1、改變“幫手”“學(xué)徒”稱呼，一律稱之為“勞動者”，從而與《勞動合同法》相一致；


2、加快相關(guān)勞動社會保障配套法規(guī)的制定，在立法尚未出臺之前，建議第二十條增加一款“沒有工商登記的個體工商戶可以以協(xié)商的方式與勞動者約定，勞動者可以以個人名義辦理社會保險，保險費用負擔(dān)參照企業(yè)做法”。