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（吳伯慶）服務重大工程建設三十年
日期：2009-06-04 作者：吳伯慶
律師制度恢復以來的三十年，是上海改革開放不斷深化、城市面貌日新月異的三十年。這三十年是中國工程建設業(yè)大發(fā)展的輝煌時期，一幢幢高樓平地而起，一座座大橋隨河而架，一條條高速公路通向遠方……正是在這個大背景下，我作為一名律師，有幸參與并見證了許多工程建設史上的“中國第一”、“上海第一”，在一座座豐碑下留下了律師的足跡。
上海滬嘉高速公路雖然距離不長，但它作為中國第一條通車的高速公路載入中國公路發(fā)展的史冊。說來也巧，該高速公路的主任設計師，曾是我原單位的同事，兩個人同住一個寢室一年之久。隨后，莘松高速、滬杭高速（上海段）……我們服務過的高速公路和城市道路項目遍及上海、浙江、安徽、湖南、云南等省市數(shù)十條。
本所律師作為上海內環(huán)線高架道路指揮部聘請的法律顧問，為內環(huán)線高架道路工程提供全過程法律服務，之后轉戰(zhàn)成都路南北高架道路以及延安路高架道路。
南浦大橋是上海市區(qū)建成的第一座黃浦江越江大橋，由鄧小平同志親筆題名。它為上海人改變“寧要浦西一張床，不要浦東一套房”的觀念立下了汗馬功勞。記得當初該大橋建設中采用招投標方式競標選擇施工企業(yè)，本所律師全過程參與，在建筑業(yè)改革先行者的步伐中留下了法律服務的足跡。隨之而后的楊浦大橋、盧浦大橋建設中，處處可見律師的身影。
作為上海地鐵建設總公司的法律顧問，律師率先參與上海地鐵一號線、二號線建設的法律服務。上海地鐵工程是在軟土層里進行的，被專家們稱為“在豆腐里打洞”，難度之高，可想而知。然而，經(jīng)過幾十年的建設，地鐵已成為上海人出行的主要交通工具，地鐵為緩解上海城市交通擁擠狀況起到了關鍵作用。
上海黃浦江隧道建設工程作為浦東開放的先行工程，本所律師從服務延安東路隧道建設開始，先后參與了大連路隧道、復興東路隧道工程建設。本所律師還參與了滬崇蘇通道長江隧橋隧道工程，以及杭州灣錢江通道、寧波常洪隧道等項目的法律服務。
本所律師亦全面參與了上海污水綜合治理工程，這一造福上海人民日常生活的環(huán)境工程的一期、二期、三期工程、蘇州河綜合治理工程……上海律師為蘇州河變清付出了一份心血。
城市污泥處理、垃圾焚燒系全世界環(huán)境治理的一大難題。本所律師全身心地參與了上海江橋垃圾焚燒工程、白龍港污泥處理工程等建設服務，為上海天空變藍、空氣清新作了努力。
近三十年的風雨、三十年的歷程，作為上海律師，我們見證了上?；A設施、公共工程的發(fā)展，并伴隨著上海建筑史上的一個個歷史性工程的完工而不斷成長。
建筑業(yè)改革的促進者
建筑業(yè)的大發(fā)展是改革開放的產(chǎn)物，沒有改革開放，就不可能成就上海建筑業(yè)的輝煌。而律師作為一個建筑業(yè)的服務者，只有緊跟時代步伐，作建筑業(yè)改革的促進者，其法律服務才有廣闊的前途和無限的生命力。
從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變，反映在建筑業(yè)，同其他行業(yè)一樣，即引進競爭機制。工程建設進入市場的重要方法，由國家工程建設行政機關組建工程建設隊伍，到把工程建設隊伍推向市場，由指定分派工程施工任務到開展競爭性的招投標，用市場化的方式確定工程施工項目的承包者。這在今天看來似乎是再正常不過的事，而在當年卻阻力重重。本所律師抓住機遇，組織專題學習，在參與各類工程招投標服務中摸索經(jīng)驗，隨后與上海市公證處協(xié)同合作，大膽介入以招標開展工程建設的南浦大橋工程、為招標投標提供了包括承包商資格預審、招標法律文件草擬、投標文件審查、開標和評標見證、合同談判和簽約等全過程法律服務。
引進FIDIC合同和進行工程施工國際招標標志著中國建筑業(yè)對外開放取得實質性的進展。上海合流污水治理工程項目國際招標為律師提供了服務平臺。上海合流污水治理工程是利用世界銀行貸款進行建設的項目。隨著一份份合同通過國際招投標經(jīng)律師見證后送世界銀行審閱放款，按國際標準規(guī)范合同，以國際視野審視自己的法律服務，推動著律師業(yè)的建設和發(fā)展。
服務于項目融資多元化
建設資金是制約項目建設的關鍵因素。三十年來上海工程建設的大發(fā)展，得益于項目融資渠道多元化改革，得益于從單一的國家投資到多元化的社會投資。服務重大工程建設三十年，從某種意義上是服務于項目融資多元化，參與項目融資多元化法律服務的積極探索歷程。
國家投資。在計劃經(jīng)濟體制下，重大公共工程均由政府列入財政計劃，用國家資金建設。當然，國家使用納稅人的錢建設公共民生工程，理所當然是公共建設資金的主渠道。但由于國家資金嚴重不足，制約了建設的規(guī)模，市政公共設施欠債很多。開展投資多元化改革已刻不容緩。重大工程建設的法律服務就是融合在投資資金多元化中展開的。
國際金融機構貸款。改革開放初期，上海率先利用世界銀行和亞洲開發(fā)銀行貸款，建設上海市合流污水治理工程和南浦大橋、楊浦大橋工程建設。本所律師作為建設項目業(yè)主的法律顧問，參與與世行考察官員的交流，與亞行代表的談判，出具相關見證書、法律意見書，為貸款的順利落實提供了必要的服務。
外國政府出口信貸。一部分重大工程，某些重要設備是利用出口國政府信貸支持引進的。本所律師作為項目建設單位的律師，配合進口代理商，對相關合同提出了意見和建議，簽署的相關合同得到了很好的實施和履行。
TOT方式項目融資。就是盤活存量資產(chǎn)，將已建成的隧道，橋梁的收費經(jīng)營權進行轉讓，進行項目融資，這類似于TOT方式（轉讓——經(jīng)營——轉讓）。本所律師作為上海市城市建設投資開發(fā)總公司的法律顧問，參與將已建成的南浦、楊浦大橋，延安東路隧道等公共設施的經(jīng)營收費權，在一定期限內轉讓給投資方，用所獲得的資金建設新的公共設施的項目融資服務。
BOT方式項目融資。本所律師長期擔任上海市公路管理處的法律顧問，長期參與上海高速公路建設融資課題的討論、論證。思路決定出路。用BOT方式，招商引資，利用社會資金建設上海高速公路的方案一經(jīng)出臺，各路社會建設資金蜂擁而上。本所參與了BOT方案的論證、BOT合同格式文本修改、政府招商程序設計、并先后參與了數(shù)十項BOT項目融資的談判，范圍包括公路、橋梁、隧道項目，水廠、電廠項目和污水處理、垃圾焚燒等環(huán)境項目。
BT方式項目融資是近幾年發(fā)展起來的一種新方式。在服務中，著重區(qū)別投資建設、政府回購與帶資承包，變相帶資承包的區(qū)別，堅持項目法人制度，規(guī)范BT運作方式。
以風險控制作為法律服務的核心
伴隨著前述招投標給建設工程市場準入帶來的新機制，以及項目資金融資社會多元化給工程建設資金獲取開拓的新路徑，建設工程項目中的關系亦日趨復雜和多樣化，參與主體更多了，從政府主體擴展到了民營主體、境外主體；法律關系更復雜了，從單一的合同關系，延伸到了招投標關系、投融資關系、擔保關系、保險關系等。工程施工建設這一傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)衍生出新的理論命題和實踐課題，其集中體現(xiàn)即在于建設工程項目的風險管理。
走到今天，建設工程項目風險管理已貫穿于項目建設的全過程，并深入行業(yè)領域。律師亦在項目風險控制與管理中，扮演著日漸重要的角色，協(xié)助相關各方分析、理順、處理各層次關系。他既可以協(xié)助投資方控制投融資風險，協(xié)助業(yè)主方控制工程質量風險，又可以協(xié)助承包方控制和管理施工承包風險。總之，時至今日，風險管理和風險控制亦成為項目建設成功的關鍵因素。律師法律服務的責任就在于協(xié)助當事方設定合法、合理、有效、便捷的投融資模式，提示項目建設中的風險，提出控制風險的建議，協(xié)助落實風險的控制措施，并通過協(xié)議方式予以最終落實，并合理分配和協(xié)調合同當事方的權利義務，均衡各方風險的承擔。
以現(xiàn)今廣泛采納操作的BT投融資建設模式為例，這其中就至少存在如下相關風險因素值得相關主體和律師的關注。
政策風險。以2006年時點為例：（1）對政府投資項目的限制。由于當時固定資產(chǎn)投資過快，國家有關部委針對政府投資項目已發(fā)出兩個文件對政府可以實施的投資項目模式做出規(guī)定，其中對BOT方式作出了規(guī)定并予以明確肯定，但對類似BT方式進行項目建設并未明確肯定。（2）對項目貸款的限制。同樣，由于控制固定資產(chǎn)投資過快的需要，對項目貸款，尤其是政府項目打包貸款，有關部委已作出了明確的限制。央行對銀行存款準備金率又提高了，銀行對項目貸款審查將更為嚴格，條件可能更為苛刻，可能對項目的融資產(chǎn)生不利影響。
工程按期完工風險。站在投資方、業(yè)主方角度，重點關注承包方是否能按形象進度節(jié)點施工，并按時竣工驗收。而作為承包方來說，按時完工是其固有的義務和責任，但其前提在于投資方、業(yè)主方能夠及時提供土地、批文、資金等各項前期條件，否則承包方應豁免對該等情形的擔責，甚至還需考慮該等情形對承包方自身造成的額外損失。
工程質量風險。除了按時完工外，工程的保質保量也是不得忽視甚至是最為關鍵的方面。對于律師來說，就有必要通過設定違約金、賠償金、保證金、商業(yè)保險以及獎勵金等各種機制，幫助業(yè)主方給承包方施加工程質量達標的壓力和動力，并最大程度化解工程質量問題帶來的不利后果。設定材質檢驗、工程質量預檢、工程監(jiān)理機制，步步設防，層層把關，落實質量保證措施。
項目融資風險。對于傳統(tǒng)的工程建設模式來說，這一風險基本是不存在的。但在新的投融資模式下，工程的建設資金由投資方全權負責，作為項目實施平臺的項目公司資金是否按時、足額到位，直接關系到工程建設的進度和質量。因此，在這類模式中，對于項目公司股東（投資方）的注冊資本出資、融資模式、融資擔保、抵押、質押、股權轉讓等亦成為需重點關注并規(guī)制的方面。
回購風險。這是采取社會資金參與工程建設模式帶來的新課題。社會資金建成工程項目后，政府即需回購工程項目，社會投資方亦據(jù)此收回工程建設資金，并獲得預期收益。因此，政府的回購承諾以及及時回購，對于社會投資方來說是最關鍵的問題。政府的信用當然應該令人放心，但是鑒于某些地方政府財政資金緊張、不確定的現(xiàn)實局面以及商業(yè)合同完備性角度，在政府信用之外，給政府回購額外設定保障不僅是社會投資方的訴求，也是政府引資胸襟的彰顯。因此，在BT這種社會資金建設項目中，政府或政府機構事先落實回購資金保證措施，政府控股企業(yè)為政府回購提供擔保成為項目建設商業(yè)合同的重要方面，亦是項目投資方、業(yè)主方代表律師的工作重心之一。
與時俱進，品牌再造
在我做執(zhí)業(yè)律師之前，我在城市建設行業(yè)摸爬滾打了十幾年。上個世紀七十年代，曾參與上海十萬大軍回海造地，建設金山石化總廠工程，這是解決當時八億人口穿衣的重大民生工程。在“深挖洞，廣積糧，不稱霸”的最高指示下，參與了建設地下飛機機庫工程等等。作為一名從建設工地走出來的律師，成為律師之后，我很自然地成為重大工程建設的法律服務者。
上世紀八十年代，上海延安東路隧道復線建設時，承建施工的上海隧道工程公司在浦西隧道進口的延安東路上，長期樹著一塊巨型的銘牌，上面書寫著：本公司延安東路隧道工程常年法律顧問：上海市第一法律顧問處 吳伯慶律師。從工程工地樹起這塊銘牌，至今已有二十多年。在這近三十年里，我的名字始終與重大建設工程聯(lián)系在一起，我的律師執(zhí)業(yè)生涯因此而添彩。
從上海市第一律師事務所到上海市金茂律師事務所，幾十年如一日，服務重大建設工程始終是主打業(yè)務之一。我所執(zhí)業(yè)的律師事務所重大建設工程法律方面服務數(shù)量之多、范圍之廣、時間之長，始終走在同行的前列。我所執(zhí)業(yè)的律師事務所待續(xù)大量的重大建設工程法律服務，成就了金茂，成就了金茂品牌，造就一批服務重大建設工程的專業(yè)骨干律師。
2008年是中國改革開放三十年，也恰逢金茂成立二十周年。是年，金融海嘯震動全球。為了抵御金融海嘯，國家推出了“四萬億”投資建設計劃，尤其強調投資“民生工程”。
金茂律師與時俱進，抓住機遇，借二十周年所慶東風，召開了律師服務民生工程專題法律研討會，在新形勢下，部署金茂律師服務重大民生工程。當前金茂律師又進入了新一輪重大建設工程法律服務，如浙江杭州灣錢江（嘉興到蕭山紹興）通道工程（BOT），昆明穿越滇池、城昆鐵路的三環(huán)閉合工程（BT）等，投資額都在30億元人民幣以上，以及上海東方體育中心工程、白龍港污泥處理項目、竹園污水治理項目等等。該等項目的合計總投資額在一百億元人民幣以上。收益權質押、集合理財計劃項目融資等金融衍生新產(chǎn)品，也給律師的項目建設法律服務帶來了研究新課題。
上海律師制度恢復三十周年，是上海律師界的盛事。我作為上世紀八十年初期從市政工地走出的律師，欣喜地重溫律師在上海乃至全國重大工程建設中法律服務所作出的努力?；仡欉^去，展望未來，信心百倍。金茂律師將與時俱進，延著可持續(xù)發(fā)展的路徑，在為重大工程建設提供法律服務和全方位綜合性法律服務的過程中，再鑄金茂品牌的輝煌。
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