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（本論文由上海律協(xié)期貨業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
摘要：《證券投資基金法》修正案（草案）正在公開征求意見之中。其中，將基金經(jīng)理炒股“松綁”的第十九條引起各界廣泛關(guān)注和熱烈討論，投資者擔(dān)憂原本肆虐的“老鼠倉”會加劇。筆者認(rèn)為：基金經(jīng)理炒股“宜疏不宜賭”，基金經(jīng)理買賣股東本身并不意味著“老鼠倉”行為的發(fā)生。關(guān)鍵是必須健全我國“老鼠倉”法律監(jiān)管體系，特別是“老鼠倉”民事賠償責(zé)任體系。只有刑事、民事和行政責(zé)任三者并駕齊驅(qū)，才有可能從根本上遏制“老鼠倉”。
關(guān)鍵字：基金“老鼠倉”，利用未公開信息交易罪，《證券投資基金法》修正案
第一部分 “鼠患不斷”的中國基金業(yè)
盡管近幾年證監(jiān)會一直把“老鼠倉”作為執(zhí)法重點，但中國基金行業(yè)的“鼠患”卻仍然猖獗。
中國首例的“老鼠倉”案始發(fā)于原
上投摩根 http://finance.ifeng.com/jigou/detail/fundcom/shangtoumogen.shtml
成長先鋒基金經(jīng)理唐建。2007年5月，唐建涉嫌利用內(nèi)幕信息從事違規(guī)投資被證監(jiān)會立案調(diào)查。唐建自擔(dān)任基金經(jīng)理助理起便以其父親和第三人賬戶，先于基金建倉前買入新疆眾和的股票，其父的賬戶買入近6萬股，獲利近29萬元，另一賬戶買入20多萬股，獲利120多萬，總共獲利逾150萬元
[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1
。針對該案，證監(jiān)會對其做出永久市場禁入的處罰，并認(rèn)為其違反了《證券投資基金法》、《證券法》的相關(guān)規(guī)定。2008年3月5日，
南方寶元債券 http://finance.ifeng.com/app/hq/fund/of202101/
型基金及
南方成份精選 http://finance.ifeng.com/app/hq/fund/of202005/
基金經(jīng)理王黎敏涉嫌老鼠倉被正式辭退，這是國內(nèi)基金業(yè)第二例“老鼠倉”案例。2009年，中國證監(jiān)會對融通基金張野
“老鼠倉”一事做出終身禁入證券市場的行政處罰，張野未被追究刑事責(zé)任 [2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2
。2011年10月9日，原光大保德信投資總監(jiān)、基金經(jīng)理許春茂又爆“老鼠倉”案。上海市靜安區(qū)法院判處原光大保德信投資總監(jiān)許春茂有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金210萬元。許春茂退繳的贓款予以沒收，上繳國庫。許春茂是上海市基金業(yè)首名因涉及“老鼠倉”而獲刑事處罰的基金經(jīng)理
[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3
。
近期的“老鼠倉”事件有李旭利案和鄭拓案。
2012
年
06
月
12
，備受關(guān)注的原交銀施羅德基金投資總監(jiān)李旭利案在上海第一中級人民法院開庭。2009年4月7日，時任交銀施羅德投資總監(jiān)的李旭利，指令五礦證券深圳華富路證券營業(yè)部總經(jīng)理李智君買入 工商銀行 http://quote.eastmoney.com/SH601398.html
、
建設(shè)銀行 http://quote.eastmoney.com/SH601939.html
股票，成交額5226
.
38萬元，獲利899
.
92萬元，并分得紅利172
.
33萬元。檢察院認(rèn)為，應(yīng)以利用未公開信息交易罪追究李旭利的刑事責(zé)任，建議法庭對其處5年以下有期徒刑并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。法庭經(jīng)過審理后宣布將會擇期宣判 [4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4
。
以上諸多被爆出的“老鼠倉”的基金經(jīng)理中不乏一些“聲名顯赫”的領(lǐng)軍人物，也曾在業(yè)內(nèi)創(chuàng)造過佳績。許春茂曾被“中國金基金獎年會”評為2007年最具公信力
基金經(jīng)理 http://www.hudong.com/wiki/%E5%9F%BA%E9%87%91%E7%BB%8F%E7%90%86
；王黎敏獲得上海證券報2006年度“中國最佳基金經(jīng)理獎”，其管理的封閉式基金
——
基金金元 http://finance.ifeng.com/app/hq/fund/sh500010/
獲
中國證券報 http://finance.ifeng.com/company/data/detail/1616.shtml
2006年度“封閉式金牛基金”獎；李旭利在投資江湖中名聲赫赫，在基金中贏得了“意見領(lǐng)袖”的稱號；鄭拓曾被業(yè)界認(rèn)為最有理念的基金經(jīng)理之一。那么，為何這些收入頗豐的基金經(jīng)理仍然選擇鋌而走險實施“老鼠倉”行為？是因為基金業(yè)的分配制度缺陷、基金公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的結(jié)果，還是我國規(guī)制“老鼠倉”的法律制度缺陷，執(zhí)法能力薄弱，亦或是基金從業(yè)人員自身職業(yè)、道德標(biāo)準(zhǔn)不高導(dǎo)致的結(jié)果？
2012年8月5日，經(jīng)過初審的《證券投資基金法》修正案（下稱“草案”）結(jié)束第一輪公開征求意見
[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5
。其中，將基金經(jīng)理炒股“松綁”的第十九條
[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6
引起各界廣泛關(guān)注和熱烈討論，投資者主要是擔(dān)憂原來肆虐的“老鼠倉”會加劇。在草案公開征求意見之際，筆者想就草案第十九條是否會加劇“老鼠倉”提出自己的觀點，并通過分析國內(nèi)、國外的“老鼠倉”法律監(jiān)管制度就“老鼠倉”的預(yù)防與杜絕措施提出建議。
第二部分 “老鼠倉”一般操作手法以及危害
一、“老鼠倉”概念以及一般操作手法
“老鼠倉”（Rat Trading）并非法律術(shù)語，而是基金行業(yè)里的一種“俗稱”。
“老鼠倉”一詞其最早來源于國外證券市場，意為“先跑的鼠” ” (Front Running)，指提前得知交易相關(guān)信息的人在交易中總是跑在前面，率先獲利?；鸸镜摹袄鲜髠}”行為特指股票型證券投資基金內(nèi)幕信息的知情人員在其利用基金資產(chǎn)拉升股價之前，利用自己知情的便利，先用個人資金低價買入股票，待基金資產(chǎn)拉升股票價格后又率先賣出該股票從中獲利，進而損害基金及其份額持有人利益的行為。
舉個例子：某基金經(jīng)理接受了客戶的一個買盤委托，要求在5元買入某股。該基金經(jīng)理認(rèn)為該股股價將會下跌，于是故意拖延落盤時間。待該股跌至5元以下時，才以其本人或親人的名義買入相同股數(shù)。待股價回落之時，向市場買入相同數(shù)量的股份，然后以較高的價格，即以5元的價格轉(zhuǎn)讓給其客戶，于是該基金經(jīng)理便可從中獲取差價
[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7
。
二、基金“老鼠倉”
危害嚴(yán)重
基金“老鼠倉”的嚴(yán)重危害主要體現(xiàn)在如下三個方面：
（一）基金“老鼠倉”損害了基金投資者的利益。“碩鼠”們在高位時拋售時一般會讓股價降低，那么基金凈值就縮水了，參與基金投資的機構(gòu)和普通“基民”的資金則可能因此減少收益，甚至虧損本金的危險。
（二）基金“老鼠倉”損害了基金公司乃至整個行業(yè)利益?；鹜顿Y者將資金投入到基金公司，是基于對該基金內(nèi)部管理的信任?；稹袄鲜髠}”是一種欺詐客戶行為
[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8
。爆出“老鼠倉”之后，投資者會對基金公司的治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)控機制就會有所懷疑，基金公司的整體信譽會受到影響。當(dāng)各大基金公司頻繁爆出“老鼠倉”的時候，投資者對整個基金行業(yè)的信心難免受到打擊。
（三）基金“老鼠倉”嚴(yán)重破壞資本市場的發(fā)展。公平交易是資本市場發(fā)展的“生命線”。基金的高回報率，是廣大居民儲蓄流入基金的關(guān)鍵，基金資金入市會帶來牛市效應(yīng)。但當(dāng)基金經(jīng)理“老鼠倉”泛濫成災(zāi)而超過基金投資者心理底線的時候，維持牛市效應(yīng)的根基就會動搖。到時候，“一損俱損”的局面就會出現(xiàn)。
第三部分 我國對于“老鼠倉”的法律規(guī)制
近年來，國家立法機構(gòu)及監(jiān)管機構(gòu)高度密切重視“老鼠倉”犯罪行為，且陸續(xù)頒發(fā)了一系列預(yù)防及懲治
“老鼠倉”的法律、行政法規(guī)及規(guī)章制度。但是總體來說，這些規(guī)定并非很細(xì)化。
一、“老鼠倉”行為的刑事責(zé)任
2009年出臺的《刑法修正案(七)》規(guī)定對基金管理公司、證券公司、商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的交易活動，或者建議他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法相關(guān)規(guī)定處罰
[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9
。根據(jù)這一條款，“老鼠倉”行為當(dāng)事人可被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，將被處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
雖然《刑法修正案(七)》如此規(guī)定，但是修正案中對于老鼠倉行為的界定過于模糊，而且在該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定方面，目前尚未有直接、明確的司法解釋。
而在刑罰執(zhí)法力度問題上，相關(guān)司法部門常被業(yè)內(nèi)人士喻為“板子高高舉起，輕輕落下”。 許春茂“老鼠倉”一案中，許春茂被有期徒刑3年，緩刑3年。這就意味著如果三年考察期間沒有犯罪行為，基本上就視為可以不執(zhí)行。韓剛“老鼠倉”案，也只被法院判處一年刑期。如此輕的刑罰，相較于動輒幾百萬甚至幾千萬的利益誘餌，“老鼠”們依舊作案動機十足。
二、“老鼠倉”行為的民事賠償責(zé)任
對于“老鼠倉”行為的界定以及“老鼠倉”民事賠償責(zé)任體系的確立，我國立法尚處于空白和缺位之中。雖然從某種程度上看，基金持有人索賠有法可依，但基民索賠卻難成功實施。迄今為止，還沒有一起“老鼠倉”民事維權(quán)中基金持有人索賠成功的案例。
基民維權(quán)的第一案始于2008年，在上投摩根唐建“老鼠倉”案發(fā)期間持有上投摩根阿爾法基金的北京基民于暢向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，要求基金托管人建行向基金管理人上投摩根進行追償，將唐建150多萬元的違法所得及由于其“老鼠倉”行為導(dǎo)致基金成本上升的損失部分歸入基金財產(chǎn)。于暢的索賠依據(jù)是《證券法》
[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10
以及《基金法》
[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11
。但是，仲裁結(jié)果卻讓廣大基民大失所望：中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會裁決于暢敗訴。仲裁庭駁回于暢的仲裁請求的主要理由是，仲裁庭認(rèn)為唐建“老鼠倉”行為只是個人違法行為，并非基金管理人的授權(quán)行為，其買賣股票行為并非職務(wù)行為，因此對于于暢關(guān)于唐建個人違法行為系職務(wù)行為的主張不予采信。而且，仲裁庭還對于暢以 “違約為由”，請求該銀行為基金財產(chǎn)行使“追償權(quán)”，并將所謂的追償數(shù)額“歸入”基金財產(chǎn)，認(rèn)為缺少法律依據(jù)。
仲裁庭的裁決折射出我國基民散戶在現(xiàn)有民事法律框架體系中維權(quán)過程的蒼白無力。即便《證券法》和《基金法》明令禁止基金經(jīng)理人員從事“老鼠倉”活動，但是一旦真的發(fā)生“老鼠倉”事件且被曝光，基民的民事?lián)p害賠償最終仍難以落到實處。
三 “老鼠倉”行為的行政責(zé)任
在我國，對“老鼠倉”實施行政處罰權(quán)的機構(gòu)是中國證監(jiān)會，根據(jù)《證券投資基金法》第89條規(guī)定，行政責(zé)任的類型主要有責(zé)令改正、警告、沒收違法所得和罰款、暫停或者取消基金從業(yè)資格等形式。唐建和王黎敏“老鼠倉”事件查出后，唐建被處罰沒收全部非法所得，王黎敏被處以約150萬元的非法所得罰款。同時，唐建和王黎敏皆被處以“永久市場禁入”的懲罰措施。針對張野“老鼠倉”事件，證監(jiān)會繼續(xù)秉承了“嚴(yán)打”態(tài)度，取消張野基金從業(yè)資格，沒收其違法所得229萬元，并處400萬元罰款，同時對其實施終身市場禁入。 http://finance.ifeng.com/topic/laoshucang/index.shtml
第四部分 美國“老鼠倉”的法律規(guī)制
“老鼠倉”一直是一個困擾全球基金行業(yè)的世界性難題。今年7月，日本Nomura Holdings（野村木株式會社）原執(zhí)行總長官KENICHI Watanabe因“老鼠倉”事件辭職。在美國，老鼠倉也從來沒有完全根治過。但是，在美國玩老鼠倉，基金經(jīng)理將付出更加沉重的代價。
一、美國“老鼠倉”行為的刑事責(zé)任
美國政府對于實施“老鼠倉”行為的當(dāng)事人一貫奉行堅決打擊、絕不手軟的做法。美國法律認(rèn)為，任何種類的任何信息，不論是上市公司內(nèi)部的，還是外部的，只要與證券交易價格有關(guān)的，包括基金等公司的經(jīng)營信息都可作為內(nèi)幕信息對待。但是，并非所有此類交易都是非法的，只有掌握了非公開的實質(zhì)信息并據(jù)此交易的“內(nèi)幕交易”才是違法的。對于此類違法行為，美國1988年制定的《內(nèi)幕交易與證券欺詐制裁法》，其中規(guī)定，對于內(nèi)幕交易者，最高可處100萬美元罰金，10年監(jiān)禁。美國國會2002年7月頒布的通過的《公眾公司會計改革和投資者保護法》進一步規(guī)定，任何人通過信息欺詐或價格操縱、內(nèi)幕交易在證券市場獲取利益，最多可監(jiān)禁25年或處以罰款，該法還延長了對證券欺詐的追訴期。
二、美國“老鼠倉”行為的民事責(zé)任
美國證券交易法從實體和程序上規(guī)定了非法“內(nèi)幕交易”的受害者有權(quán)通過民事訴訟程序請求損害賠償，原告能夠得到的賠償金額通常是被告從事非法“內(nèi)幕交易”所獲得的利益或避免損失的金額。
三、美國“老鼠倉”行為的行政責(zé)任
美國證券交易委員會有權(quán)要求法院對被告處以行政處罰。行政處罰的種類包括：（1）行政罰款，其數(shù)額最高可達(dá)被告從事非法“內(nèi)幕交易”所得利益的3倍；（2）交回因從事非法“內(nèi)幕交易”所獲取的利益或避免的損失；（3）法院頒布長期或臨時“禁止令”，禁止被告從事與證券有關(guān)的行為。而且，這些行政處罰可以并處。
第五部分 我國“老鼠倉”監(jiān)管體系的完善
一、刑事責(zé)任體系的完善
前面提到，針對“老鼠倉”行為的界定，雖然《刑法修正案(七)》對“老鼠倉”有所規(guī)定，但對“老鼠倉”這一行為界定過于模糊且“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定缺乏相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。這導(dǎo)致司法機關(guān)在審理此類案件時面臨定性難、舉證難的困境
[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn12
。關(guān)于在界定情節(jié)是否嚴(yán)重時，建議可以同時考慮行為人或被明示或暗示從事相關(guān)交易的成交額的大小、違法獲利的多少及交易完成次數(shù)的多少這三個方面。因為這三個方面實際上都從不同側(cè)面反映了行為人的行為對市場上其他投資者財產(chǎn)權(quán)侵犯的程度。未來司法解釋在具體界定情節(jié)嚴(yán)重的范圍時，可以考慮從這三個方面著手
[13] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn13
。
關(guān)于
“老鼠倉”行為的懲罰力度，相較于我國刑法規(guī)定的其他可類比的犯罪行為，明顯過輕。因此從實質(zhì)上看，老鼠倉本質(zhì)上就是一種隱秘的財富轉(zhuǎn)移行為，是一些從業(yè)者將公家的或者別人的資金轉(zhuǎn)為私人財富的一種方式，與貪污、盜竊沒有本質(zhì)的區(qū)別。而我國對貪污罪的量刑幅度可以高達(dá)十年以上 有期徒刑 http://baike.baidu.com/view/76820.htm
或者
無期徒刑 http://baike.baidu.com/view/76834.htm
，并處
沒收財產(chǎn) http://baike.baidu.com/view/117958.htm
，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處
死刑 http://baike.baidu.com/view/22571.htm
，并處沒收財產(chǎn)。對盜竊罪的量刑幅度可高達(dá)10年以上有期徒刑或者
無期徒刑 http://baike.baidu.com/view/76834.htm
，并處罰金或者
沒收財產(chǎn) http://baike.baidu.com/view/117958.htm
。在美國，“老鼠倉”行為人最多可監(jiān)禁25年的刑罰
[14] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn14
，比較我國目前證券行業(yè)與美國證券行業(yè)的發(fā)展成熟度后不難得出，我國刑法對于“老鼠倉”的刑事責(zé)任確實規(guī)定得過輕了。
盡管“老鼠倉”行為的本質(zhì)也是利用非公開信息進行違法交易，但
2012
年年6月1日開始實施的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，并未將對這一行為的法律規(guī)制納入其中。據(jù)相關(guān)報告，證監(jiān)會正在會同有關(guān)部門推動操縱市場、“老鼠倉”等刑案司法解釋文件的研究論證與制定完善工作，預(yù)計今年這兩項司法解釋也有望出臺 [15] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn15
。在《證券投資基金法》修正案已經(jīng)推出之際，筆者希望相關(guān)部門能夠盡早出臺“老鼠倉”
刑案司法解釋，盡快緩解《刑法修正案(七)》這種“只能看不能用”的尷尬局面。
二、民事責(zé)任體系的完善
對于“老鼠倉”行為性質(zhì)的界定和民事賠償責(zé)任體系的確立，我國民法體系體系尚處于空白。僅有《證券投資基金法》規(guī)定了基金從業(yè)人員從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動而給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。但是，如何賠償、賠償多少、如何啟動賠償程序、有無糾紛調(diào)解機制都尚需完善。中國證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人表示，有關(guān)部門正在研究證券民事賠償司法解釋，證券市場操縱及“老鼠倉”司法解釋有望年內(nèi)出臺
[16] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn16
。筆者想在本文就“老鼠倉”
民事賠償司法解釋的相關(guān)問題提出自己的看法：
（一）“老鼠倉”行為人主張索賠的法律依據(jù)，這關(guān)系到“老鼠倉”行為性質(zhì)的認(rèn)定。即基金投資人的索賠究竟是依據(jù)信托關(guān)系，還是侵權(quán)關(guān)系。有學(xué)者觀點認(rèn)為：基民與基金公司之間可以看作是一種信托關(guān)系，基民通過購買基金而把自己的錢交給基金公司，是委托基金公司為自己理財，基民是委托人，基金公司是受托人。也有觀點認(rèn)為
，
由于“老鼠倉”的違法行為人與受害者之間不存在合同關(guān)系，因此，“老鼠倉”的民事責(zé)任應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任
[17] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn17
。依據(jù)目前《證券投資基金法》對老鼠倉行為來判定：它是一種侵權(quán)行為
[18] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn18
。筆者認(rèn)為：認(rèn)定“老鼠倉”為侵權(quán)行為似乎對廣大基民更有利一些，因為在侵權(quán)訴訟中，受侵害的基民可以直接以基金經(jīng)理為被告提起訴訟。而在信托關(guān)系訴訟中，由于信托關(guān)系存在于基民與基金公司之間，因此基民首先應(yīng)當(dāng)以基金公司作為被告，再由基金公司向基金經(jīng)理追償。而要認(rèn)定基金公司內(nèi)部管理上存在過失，就我國目前的司法實踐及相關(guān)立法，是一件非常難的事情。唐建“老鼠倉”反映交銀施羅德基金公司在成立后片面追求規(guī)模擴張和利潤增長，在選人、用人及內(nèi)部風(fēng)險控制管理方面出現(xiàn)重大問題，但是，上投摩根基金公司并未受到證監(jiān)會的任何處罰。
（二）
“老鼠倉”舉證責(zé)任分配。如果“老鼠倉”被界定為侵權(quán)行為，根據(jù)我國《民法通則》，對一般侵權(quán)行為采用的是過錯責(zé)任歸責(zé)原則，即“誰主張誰舉證”。這無疑加大基民索賠的難度。證券投資是基金管理人在信息隔離的狀況下獨立進行的，投資信息資料保存在投資管理人員手中，除了監(jiān)管部門可以查詢到這些信息以外，基金持有人無法獲得 “老鼠倉”行為的證據(jù)。讓基民來舉證基金從業(yè)人員“老鼠倉”行為，既不現(xiàn)實也不公平。所以，筆者建議相關(guān)立法部門借鑒西方國家的做法：一旦基金經(jīng)理被提起訴訟，必須舉證證明自己的清白，即采取“舉證責(zé)任倒置”。
（三）
“老鼠倉”民事索賠程序。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，目前人民法院只受理虛假陳述的民事賠償訴訟，不受理內(nèi)幕交易、操縱證券市場的民事賠償。而且，國內(nèi)約90
%
的基金合同都將爭議處理方式設(shè)定為“仲裁”，沒有讓基民在“訴訟”或“仲裁”之間進行選擇 [19] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn19
。這樣一來，基金持有人的民事權(quán)利更加無法得到保障。筆者認(rèn)為：基民民事訴訟應(yīng)一般適用《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟代表人制度；也可借鑒《公司法》規(guī)定的“股東代表訴訟制度”。
（
四）民事賠償額歸屬問題
。在許春茂“老鼠倉”一案中，上海市靜安區(qū)法院判令將退繳的贓款予以沒收，上繳國庫。筆者認(rèn)為：以基金和基金公司之間信托關(guān)系的角度看，賠償額歸屬問題可引用《信托法》第26條規(guī)定：受托人利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)。況且，2004年《證券投資基金法》第90條明文規(guī)定：基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員運用基金財產(chǎn)取得的財產(chǎn)與收益，歸入基金財產(chǎn)；以基民和基金經(jīng)理之間侵權(quán)關(guān)系的角度看，則應(yīng)將基金經(jīng)理的非法所得直接返還給基民。因此，無論從哪個角度講，目前法院判令將“老鼠倉”所得非法利益上繳國家是值得爭議的。美國薩班斯法案規(guī)定由美國證監(jiān)會按個案建立“公平基金”，集合收到的罰款和沒收的非法所得一并直接返還給受到損害的投資人。基金的管理和對投資人的補償依法定程序進行，受審理法院的監(jiān)督，只有補償剩余的部分，才最終繳入國庫。筆者認(rèn)為：基民是“老鼠倉”行為最直接的受害者，所以最有權(quán)獲得“老鼠倉”民事賠償數(shù)額。因此，筆者建議借鑒美國薩班斯法案的做法，先給予基民一定的補償，剩余部分才繳入國庫。
（五）基金公司是否應(yīng)當(dāng)為自己的“內(nèi)控失效”承擔(dān)賠償責(zé)任?！袄鲜髠}”事件中，基金公司是否也是侵權(quán)主體，或者是否負(fù)有違約責(zé)任，法律規(guī)定上并不那么清晰。從現(xiàn)有案例看，所有涉案基金經(jīng)理都堅稱，違法行為與基金公司無關(guān)。因此，監(jiān)管層對以往的幾起牽扯基金公司也都是從輕發(fā)落，責(zé)令整改了之?！盎窬S權(quán)的第一案”（于暢案）代理律師張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，基金管理公司應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，公司的管理過錯為主要原因。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，公司職員利用職務(wù)違法操作，責(zé)任應(yīng)該由法人承擔(dān)。除可能受到行政處罰之外，民事責(zé)任是不能免除的。當(dāng)基金管理公司出現(xiàn)“老鼠倉”事件之時，首先應(yīng)該推定基金管理公司管理過錯應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。而如果基金管理公司要證明自己沒錯，就要舉反證，證明公司在管理、風(fēng)險控制方面的盡職盡責(zé)
[20] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn20
。
筆者同意該案代理律師的觀點。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）相關(guān)規(guī)定
[21] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn21
，在對外承擔(dān)責(zé)任上，首先由基金管理人對外向基金投資人承擔(dān)責(zé)任，在內(nèi)部民事責(zé)任上，基金管理公司有權(quán)對該種損失有權(quán)向基金經(jīng)理追償。就“老鼠倉”行為給基金份額持有造成的損失，基金管理公司應(yīng)當(dāng)首先就雇員的行為承擔(dān)替代責(zé)任。除此以外，2004年《證券投資基金法》
[22] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn22
以及《民法通則》
[23] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn23
相關(guān)規(guī)定進一步印證了基金公司應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)責(zé)任的觀點。
結(jié)束語
基金市場與證券市場本身就是一個信譽市場，要求高度誠信，而且要求制度化和規(guī)范化。在國內(nèi)，證券公司、基金公司從業(yè)人員炒股從來就不是什么秘密。在國外較成熟市場，基金公司從業(yè)人員是不被禁止炒股的
[24] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn24
。放行基金從業(yè)人員炒股本身并不會造成“老鼠倉”問題，因此沒有必要成為爭論不休的焦點。問題的關(guān)鍵是：僅僅讓“碩鼠”們承擔(dān)刑事責(zé)任亦或是行政責(zé)任而不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，顯然是不夠的。正是由于懲處機制“跛腳”，才導(dǎo)致眾多基金經(jīng)理不惜鋌而走險。要改變此種局面，必須盡快啟動針對“老鼠倉”的民事索賠機制，同時嚴(yán)刑峻法，提高違法成本，對舉報有功的人實施獎勵，才有可能從根本上抑制
“鼠患”，還投資者一片“凈土”。
[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref1
信息來源于：新浪財經(jīng)
《上投摩根唐建老鼠倉案》 http://finance.sina.com.cn/focus/tangjianinsiderdealing/
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2012年8月4日
[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref2
2007年起至2009年2月，張野在擔(dān)任融通基金的基金經(jīng)理期間，利用職務(wù)使得獲取融通基金的基金投資與研究信息，并操作他人控制的“周薔”賬戶，采取先于融通基金旗下的有關(guān)基金買入或賣出同一股票的交易方式為他人牟取利益，其個人從中獲取好處。
信息來源于中國基金網(wǎng)
《終身市場進入，張野老鼠倉案未追究刑責(zé)》 http://www.chinafund.cn/article/200962/200962_112860.html
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[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref3
在2009年2月28日至4月15日期間，在紅利基金、均衡基金進行買賣股票情況的信息尚未披露前，許春茂利用職務(wù)便利，親自或通過
MSN
通信、電話等方式指令原校友張某在原先大學(xué)校友“史
**
”、“王
**
”證券賬戶，先于或同期買入或賣出交易股票68只，金額達(dá)9500余萬元，非法獲利209余萬元。信息來源于：網(wǎng)易財經(jīng)
《許春茂老鼠倉案宣判 牟利209萬獲刑3年緩刑3年》 http://money.163.com/11/1010/00/7FVDAPTE00253B0H.html
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[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref4
信息來源于：東方財富網(wǎng)
http://fund.eastmoney.com/news/1590,20120613210775068.html
[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref5
信息來源于網(wǎng)易財經(jīng)
《基金法修改草案爭議猶存
PE
納入監(jiān)管遭反對》
http://money.163.com/12/0804/08/8825UFDJ00251LDV.html
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[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref6
根據(jù)新《基金法》（修訂草案）第十九條，基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。同時規(guī)定，基金管理人應(yīng)當(dāng)建立前款規(guī)定人員進行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度
[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref7
信息來源于：
MBA
智庫百科。 http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%80%81%E9%BC%A0%E4%BB%93
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[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref8
《證券投資基金法》第二十條第(三)項規(guī)定：基金管理人不得利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益。
[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref9
《刑法修正案（七）規(guī)定》：
“
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
”
[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref10
《證券法》第一百九十九條規(guī)定，
法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員，直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票的，責(zé)令依法處理非法持有的股票，沒收違法所得，并處以買賣股票等值以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分。
[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref11
《基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。
《基金法》第十八條規(guī)定，基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。
[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref12
新華網(wǎng) 《李旭利引發(fā)的思考：懲治難、監(jiān)督難、維權(quán)難》 http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-06/12/c_112200570.html
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[13] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref13
緱澤昆，《刑法修正案（七）中“老鼠倉”犯罪的疑難問題》，《政治與法律》2009年第12期
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吳斌《刑法修正案（七）草案》與基金“老鼠倉”的防治》 http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200811/d_537013.html
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[15] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref15
《上海證券報》， 《老鼠倉等司法解釋有望年內(nèi)出臺 證監(jiān)會如虎添翼》
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[16] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref16
劉璐
鄭曉波證券時報
《操縱市場老鼠倉司法解釋年內(nèi)有望出臺》 http://www.21cbh.com/HTML/2012-5-24/zMNTAzXzQzODgzMw.html http://www.21cbh.com/HTML/2012-5-24/zMNTAzXzQzODgzMw.html%20
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[17] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref17
蘆偉文 http://search.cnki.com.cn/Search.aspx?q=author:%E8%8A%A6%E4%BC%9F%E6%96%87
《老鼠倉的民事責(zé)任研究》
http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10530-1011243043.htm
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[18] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref18
中證網(wǎng)-中國證券報 《李允峰：加大“老鼠倉”懲戒力度》
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長城網(wǎng)《仲裁條款讓中銀基金基民維權(quán)艱難》 http://finance.hebei.com.cn/system/2011/05/23/011159497.shtml
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[20] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref20
《第一財經(jīng)日報》《基金“鼠害”：到底由誰給基民一個說法？》 http://www.9393.cn/news/gfjjyw/09111749K44B8B9AJ3237F17F.html
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[21] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref21
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第58條，企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
[22] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref22
《
中華人民共和國證券投資基金法》
第八十三條
基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
[23] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref23
《中華人民共和國民法通則》第四十三條
企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。
[24] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftnref24
在成熟市場如美國，法律允許基金經(jīng)理買股票，在買入或賣出前須申報。管理嚴(yán)格的海外基金公司對基金經(jīng)理買股票作出很嚴(yán)格的要求，如市值必須達(dá)到一定的規(guī)模。信息來源于：《證券日報》安寧
《評論：放行基金從業(yè)人員炒股、監(jiān)控必須落到實處》 http://finance.qq.com/a/20120713/001546.htm
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