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一、網絡誹謗概述
（一）誹謗罪及網絡誹謗
根據我國現行刑法第246條第一款的規(guī)定，誹謗罪，是指故意捏造并散布虛構的事實，以損害他人的人格、名譽，情節(jié)嚴重的行為。侵犯的客體是他人的人格權和名譽權；客觀方面表現為捏造并散布虛構的事實，以損害他人人格、名譽，且情節(jié)嚴重的行為。
同時該條第二款規(guī)定：“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！焙茱@然，誹謗罪的刑法救濟是以被害人自行起訴為原則的，僅在“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情況下才轉化為刑事公訴案件。
而網絡誹謗是指借助網絡等現代化傳播信息的手段，捏造、散布虛假事實，損害他人人格、名譽情節(jié)嚴重的行為。網絡誹謗以致侵害名譽權是以網絡作為工具或中介的一種新型的侵害名譽權的方式，它只是一個新的法律現象，并不是一個新的法律問題，它具有誹謗罪的一般特征。在網絡上通過發(fā)帖子、撰寫博客、發(fā)送郵件、網上公告、網上發(fā)表等方式將捏造事實進行散布傳播，對被害人名譽造成損害的行為都可認定為網絡誹謗行為。網絡誹謗行為與傳統誹謗既有共通性又有其新特性，但無論從其表現形式還是內在實質上，都是一種侵害名譽權的侵權行為，屬于誹謗行為的范疇，應為道德所不容，受法律制裁。
（二）網絡誹謗的社會危害性
網絡由于身處虛擬世界，大家可以隱匿在一個或者多個虛擬身份之下，每個人都可以在這些身份的掩護下恣意表達，宣泄自己的情緒，發(fā)表自己在現實中不能說、不敢說的一些言論，為言論自由提供了一個很好的平臺，但是也帶來了很多社會問題，網絡誹謗就是其中之一。
二、案例列舉及追究刑責的法理依據
（一）案例列舉
案例：河北“艾滋女”案。2009年10月12日，“閆德利”三個字在網絡中的搜索量突然直線上升。這一切源自新浪博客上一個名為德利的博客。一名自稱閆德利的寫手自稱曾經賣淫并患有艾滋病，而且公布了大量閆德利的艷照，更公布了引發(fā)媒體熱炒的279個“嫖客”電話。2009年10月18日，閆德利報案至容城縣公安局。隨后，河北容城縣疾病預防控制中心、保定市疾控中心艾滋病防治中心、中國疾病預防控制中心性病艾滋病預防控制中心三級衛(wèi)生防疫部門檢測，結論均為閆某血液HIV抗體陰性，并沒有“艾滋”。同年10月23日，“艾滋女”事件隨著警方公布嫌犯落網的消息而真相大白。炮制“艾滋女”、“嫖客號碼”以及散發(fā)淫穢印刷品的正是閆德利的前男友楊勇猛。
法院審理查明，2008年3月，楊勇猛與閆德利在北京認識后戀愛同居。在同居期間，楊勇猛用數碼相機給閆德利拍攝了裸照和兩人的性愛視頻并保存。2009年6月，閆德利提出分手并要求楊勇猛將裸照及視頻刪除，閆家人亦反對兩人繼續(xù)來往。楊勇猛表示，利用裸照和性愛視頻對閆德利及其家人進行報復的想法是受“艷照門”啟發(fā)。同年8月，楊勇猛將閆德利的裸照和性愛視頻制成宣傳單，兩次來到閆德利原籍，以閆德利的居住地為中心向周圍散發(fā)，對閆德利及其家人造成很大負面影響。之后，被告人楊勇猛在互聯網上申請QQ號碼、開通博客、登錄貼吧，以閆德利的名義將裸照、性愛視頻截圖和錄像傳至互聯網上，并編造閆德利被其繼父強奸、在北京當“小姐”賣淫、患有艾滋病等內容，在互聯網上進行散布。楊勇猛還公布了自己掌握的282個手機號碼，捏造其號碼持有人為閆德利的嫖客等信息，在互聯網上進行傳播。楊勇猛還用兩個手機號碼以閆德利名義多次向閆德利的親朋等人發(fā)送閆德利的裸照及侮辱性語言文字等。
容城縣人民法院經審理認為，被告人楊勇猛利用散發(fā)、傳播他人裸照、性愛視頻照片等方式公然泄漏他人隱私，故意捏造被害人被強奸、當“小姐”和患有艾滋病等虛假事實，在互聯網上迅速傳播，引發(fā)了網民的廣泛關注，各類新聞媒體爭相報道，各大門戶網站紛紛轉載，嚴重損毀了閆德利的人格和名譽，嚴重危害了社會秩序，其行為已構成侮辱罪、誹謗罪。
一審判決中，該院以侮辱罪判處被告人楊勇猛有期徒刑二年，以誹謗罪判處被告人楊勇猛有期徒刑二年，決定對被告人楊勇猛執(zhí)行有期徒刑三年。
近年來，類似案件層出不窮，“鄂爾多斯吳保全案”、“山東曹縣貼案”、“河南靈寶王帥貼案”、等等。這些案件都是當事人通過網絡發(fā)帖的形式，涉嫌網絡誹謗，為司法機關所追究相應法律責任，盡管最終結果各有不同，但都引起了社會的關注和討論。由于這些信息在一定程度上存在失實或具有抨擊性，因而容易被認為是誹謗行為而受到問責。由于我國目前對于誹謗罪立法上的寬泛性，以及246條第二款中但書規(guī)定的模糊不清，沒有明確的認定標準，致使國家公權力在介入此類案件時，總是在“不作為”和“過度作為”間徘徊，飽受質疑和詬病。
（二）罪與非罪的界限
《刑法》第246條第一款規(guī)定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！憋@然，誹謗罪中的“情節(jié)嚴重”是必要構成條件，只有情節(jié)嚴重，誹謗行為才會被追究刑責。
通說認為，誹謗行為情節(jié)嚴重的情況是指動機卑鄙、內容惡毒、手段惡劣、后果嚴重、造成惡劣社會影響的等等。例如，案例一中，楊勇猛捏造閆德利患艾滋病的虛假事實，又將其裸照、性愛視頻等貼至網絡，并將其掌握的282個電話號碼公布于網上（大多是與楊有過節(jié)的），污蔑他們?yōu)榕c閆有關的嫖客。該貼引起網絡及社會上的熱議，各大新聞媒體、門戶網站紛紛轉載，使閆及其他282名受害人遭受了極大的精神損害和生活不便，且助長不良的社會風氣，造成惡劣的社會影響，故應認定情節(jié)嚴重。但是如何在刑法理論和司法實踐中認定誹謗行為情節(jié)嚴重，有學者指出，當刑法規(guī)定“情節(jié)嚴重”才構成犯罪時，我們應該把握住兩點：第一，情節(jié)嚴重是犯罪構成要件，如果情節(jié)不嚴重，就不構成犯罪；第二，情節(jié)是否嚴重，要通過分析案件的全部情況進行綜合判斷。這對第246條的認定是有著原則性的指導意義的。
（三）公訴機關主動追責的法理依據
我國刑法第246條第二款的規(guī)定，誹謗罪告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。誹謗罪一般屬自訴案件，但如果“嚴重危害社會秩序和國家利益”時則變?yōu)楣V案件，可見，情節(jié)嚴重是誹謗罪罪與非罪的界限，而嚴重危害社會秩序和國家利益則是公權力介入的法律依據。但是由于誹謗罪但書規(guī)定的過于寬泛，現實中辦案人員的水平又參差不齊，在司法實踐中難以把握其中的度，容易造成對公民合法權利的保護不力或者國家公權力的過度介入。對此，2009年3月19日公安部下發(fā)了《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》，其中指出：對于具有下列情形之一的誹謗行為，應當認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，以誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：1）因誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；2）因誹謗外交使節(jié)、來訪的國家元首、政府首腦人員，造成惡劣國際影響的；3）因誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形的。但是，由于通知的效力問題，只能作為公安部辦案的內部指導性建議，效力不適用檢察院、法院等。因此，目前對于刑法第246條但書的規(guī)定的司法解釋仍屬于空白狀態(tài)，法律對于網絡誹謗自訴、公訴的界定還存在著一定的問題。
三、網絡誹謗公訴制度的健全
（一）公訴機關介入網絡誹謗案件的合理性和必要性
誹謗罪是刑法上少數的親告罪之一，因多數情況下該罪涉及的是少數特定人的人格權、名譽權，一般被害人不提起自訴，公訴機關不應主動追究。但現在網絡力量的發(fā)展迅速，使得網絡誹謗行為越來越多地進入到我們的視野甚至是生活中來，而且由于網絡誹謗的匿名性、傳播速度快、范圍廣、制作成本低廉以及危害難以消除等特點，作為個體的被害人很難依靠自身的力量查明事實真相，確定犯罪嫌疑人，并且收集齊全證據提起自訴。因此，國家公權力介入網絡誹謗罪無論對于國家還是被害人都有著一定的合理性和必要性。
對于國家而言，將誹謗行為的控告權一定程度上賦予給了被害人，但這并不意味著國家就喪失了控告權。當被害人不能正常行使其控告權，被害人的利益、社會秩序或者國家利益受到嚴重侵害等一些情況下，國家公權力是絕不能袖手旁觀的。
對于被害人而言，在其控告權不能履行或者難以履行時，需要國家公權力的干預，從而保護其合法權益。在網絡誹謗案件中，國家公權力的介入更具有現實意義，網絡誹謗的匿名性、散布范圍廣等特點，導致被害人無法查明事實，從而可能放棄控訴。而國家公權力擁有足夠的資源和條件，在被害人無力自訴的前提下及時介入，保障被害人的合法權益。
（二）公訴機關如何介入網絡誹謗案
1、公訴機關介入網絡誹謗案件的必要條件
公立救濟介入網絡誹謗案件雖有其必要性和合理性，但也并不意味著在任何條件下都以公訴解決，不然反而會造成司法資源的浪費，也會對網絡言論自由過分限制，有侵犯憲法保護的公民言論自由權之嫌?？偟膩碚f，網絡誹謗罪若要公訴，須滿足以下幾個條件：
第一、危害的嚴重性。如前文所述，網絡誹謗犯罪由于其特點，極有可能達到“嚴重危害社會秩序”的情形，而這個情節(jié)的認定也是公訴機關主動追責的法理依據。因此，危害的嚴重性是將網絡誹謗案件納入公訴領域的基礎，如果任何情況下都予以公訴處理的話，會嚴重浪費司法資源，降低司法效率。
第二、被害人無力自訴。被害人無法依靠自身的力量提起訴訟，無法切實保護自身的合法權益時，轉而由公訴機關提起公訴更為合理。對于網絡誹謗行為，被害人主要有以下兩個原因而無力自訴，其一、由于網絡發(fā)表言論的匿名性，無法查明行為人的真實身份，無法提出具體的被告人，導致不能自行提起訴訟。其二、無法收集齊全證據，提出切實有效的控告。網絡誹謗案件中，行為人對使用痕跡的清除和資料的變更易于反掌，證據隨時可能被毀滅，自訴人若無國家公權力的支持，無先進的偵查設備和專業(yè)技術人員的幫助，獲取證據極其困難。
第三、被害人要求公訴。誹謗案件畢竟是以自訴為主，公訴為輔，侵害的也是少數特定相對人的合法權益，被害人有訴與不訴的權利，若被害人不要求公訴的，司法機構不宜強制公訴。
第四、公訴機關查明上述事實屬實。公訴機關應查明案件真實情況，綜合分析案件的情節(jié)和危害性，再決定是否提起公訴，以切實保證司法的公正。
2、消除司法實踐中適用刑法第246條但書規(guī)定的困惑
司法實踐中對但書理解的不一致，極容易導致司法資源浪費或者正當權益得不到合理保護，因此正確界定網絡誹謗案件的危害性，明確“嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍和標準就顯得尤為重要。應當說，“嚴重危害社會秩序和國家利益”是一個綜合性標準，刑法之所以作如此規(guī)定，其本意并不是為了強調后果或對象等某一方面的具體內容，而是意味著誹謗行為的任何一個方面的情節(jié)嚴重，如果達到了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的程度，那就應該由公訴權力介入。
本條的第一款規(guī)定誹謗罪標準的構成，第二款規(guī)定了誹謗罪的加重情形，但對于第二款的結果加重犯并不是和其他結果加重犯一樣加重法定刑，而是規(guī)定由公訴機關立案管轄。然而正是因為這一條規(guī)定過于籠統簡單，導致針對性和操作性不強，使司法機關陷入尷尬局面。雖然有通說認為，以下兩種情況應由人民檢察院提起公訴：一是侮辱、誹謗情節(jié)特別嚴重引起被害人自殺身亡或者精神失常等后果，使被害人喪失自訴能力的，二是侮辱、誹謗黨和國家領導人、外國元首、外交代表等特定對象，既損害他人名譽，又危害國家利益的。但它畢竟是一種“無權解釋”，存在意見不統一的問題，可以適當吸收學理解釋，統一誹謗罪的公訴標準。
我國《立法法》規(guī)定了全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權，同時規(guī)定了全國人大常委會解釋法律。此外，1981年6月10日全國人大常委會頒布了《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！睉M快由全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院以法律或者司法解釋對網絡誹謗中“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形明確其范圍，形成具有普遍拘束力的法律或司法解釋，以填補目前這一空白。
（二）公訴機關不宜過度介入網絡誹謗案件
刑罰權的行使是以公民的自由作為代價的，對于像誹謗罪這樣的親告罪，國家刑罰不宜過度介入，以免導致矯枉過正，案例二中的情況就是如此。事實上，縱觀近年來公訴機關介入的網絡誹謗案，公訴機關在辦理此類案件時，飽受詬病，其癥結也就在此。
網絡誹謗在不同程度上的行為模式有：1、公民在網絡上自由發(fā)表言論；2、捏造不實言論，詆毀他人；3、捏造不實言論，侵犯他人名譽權；4、侵犯他人名譽權情節(jié)嚴重的；5、侵犯他人名譽權，嚴重危害社會秩序和國家利益的。與之相對應的規(guī)范體系應該是：不評價—道德約束—民法調整—刑法調整（自訴）—刑法調整（公訴），國家公權力的介入是位于金字塔的頂端的。對于社會危害性不大的案件，由當事人自行處理，在保護國家利益、社會利益的同時，也保護了被害人的合法權益。最大限度保護公民在網絡上言論自由的權力，最大范圍保障網絡社會的秩序，是國家公權力介入網絡誹謗行為最理想的效果?！?
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